BOC Nº 178. Miércoles 5 de Septiembre de 2007 - 3497

IV. ANUNCIOS - Otros anuncios - Consejería de Turismo

3497 - Secretaría General Técnica.- Anuncio por el que se hace pública la Resolución de 27 de agosto de 2007, que notifica Resolución por la que se resuelve el recurso de alzada nº 080/07 interpuesto por Dña. Mónica Beatriz González García, en representación de la entidad Dreams and Money, S.C.P.

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Vistos los repetidos intentos de notificación de la citada Resolución en el domicilio que figura en el correspondiente expediente administrativo, sin que haya sido recibida por la entidad recurrente.

Visto lo establecido en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero,

R E S U E L V O:

Primero.- Notificar a la entidad Dreams and Money, S.C.P., la Resolución de 16 de julio de 2007 (libro nº 1, folio 1293, nº 514), que figura como anexo de esta Resolución, por la que se resolvió el recurso de alzada nº 080/07 (expediente nº 361/06), interpuesto contra la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 21, de fecha 19 de enero de 2007.

Segundo.- Remitir al Ayuntamiento de San Lucía de Tirajana (Gran Canaria) la presente Resolución para su anuncio en el tablón de edictos correspondiente.

Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de agosto de 2007.- El Secretario General Técnico, Claudio-Alberto Rivero Lezcano.

A N E X O

Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Turismo por la que se resuelve el recurso de alzada nº 080/07 interpuesto por Dña. Mónica Beatriz González García, en representación de la entidad Dreams and Money, S.C.P.

Visto el recurso de alzada nº 080/07 interpuesto por Dña. Mónica Beatriz González García, en representación de la entidad Dreams and Money, S.C.P, contra la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 21, de fecha 19 de enero de 2007, recaída en el expediente sancionador nº 361/06, y teniendo en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El acto impugnado se dictó en resolución de expediente sancionador iniciado con motivo de la comisión de una infracción administrativa a la normativa turística consistente en: "estar abierto al público el establecimiento de referencia, sin la autorización preceptiva para la entrada en servicio y el desempeño de la actividad turística reglamentada de Agencia de Viajes".

Hecho que determinó la imposición de una sanción de multa en cuantía de mil quinientos tres (1.503) euros.

Segundo.- Contra la Resolución sancionadora ha sido interpuesto recurso de alzada solicitando "la estimación del mismo y determinando esta Consejería el archivo administrativo del expediente de referencia".

En defensa de su derecho la entidad recurrente esgrime, en síntesis, la siguiente argumentación:

1. No están probadas las afirmaciones que se hacen en cuanto a la comisión de la infracción administrativa, ni de los artículos del Decreto 135/2000, de 10 de julio, ni de ninguna otra normativa vigente. La empresa expedientada no realiza ningún tipo de actividad ya que es Viajes Ecuador, S.A., la única sociedad que ejerce una actividad en la dirección consignada, con licencia de turismo concedida y que al mismo tiempo emite las correspondientes facturas de venta de productos.

2. Hay falta de veracidad del hecho infractor imputado habida cuenta que se ha aportado la preceptiva autorización concedida con fecha 6 de septiembre de 2004 a Viajes Ecuador, S.A. que es la única sociedad que como tal realiza actividad comercial en el referido domicilio. En todo caso, la propia Administración actuante ha admitido que la sucursal de referencia posee autorización administrativa de apertura.

3. De todos modos el Decreto 135/2000, de 10 de julio, por el que se regula las agencias de viajes no incluye en ninguno de sus artículos la prohibición o limitación de domiciliar simplemente una sociedad en un local, si ésta no realiza actividad. Por ese motivo así se ha actuado ya que lo que no es evidente como prohibición es deducible a "sensu contrario".

4. Las personas que desarrollan su labor profesional en la agencia de viajes tienen un contrato vigente que las vincula con Viajes Ecuador, siendo un contrato en el cual se recoge la labor que estas personas desarrollan en la agencia.

5. La propia Administración en la consideración jurídica quinta de la Resolución sancionadora admite el correcto actuar de la entidad, ahora recurrente, en consecuencia, no es comprensible que le sea mantenida la imposición de sanción aunque ésta haya sido minorada.

6. Ni Dreams and Money, S.C.P. ni Viajes Ecuador, S.A. han vulnerado ninguno de los artículos del Decreto 135/2000 porque se ha contratado a través de un contrato mercantil que es una de las muchas opciones existentes en el reglamento español.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- El Secretario General Técnico de la Consejería de Turismo es competente para conocer y resolver el presente recurso en virtud de lo dispuesto en la Orden departamental de fecha 9 de octubre de 1995 (B.O.C. nº 136, de 23.10.95), en relación con la Orden de fecha 6 de agosto de 2003 (B.O.C. nº 158, de 18.8.03) por la que se mantiene en el Secretario General Técnico de la Consejería de Turismo la delegación de la competencia de resolución de los recursos administrativos interpuestos contra actos dictados por órganos de este Departamento en materia de turismo y costas.

Segundo.- Previamente ha de considerarse si el recurso en cuestión reúne los requisitos formales determinantes de su admisión a trámite. En este sentido en el Informe de recurso de alzada emitido con fecha 28 de mayo de 2007 por la Viceconsejería de Turismo se hace constar, expresamente, que " El recurso en cuestión no reúne los requisitos formales determinantes para su admisión a trámite toda vez que el recurrente no acredita representación suficiente, no dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, a pesar de haber sido requerido tal como consta en el expediente".

No obstante, de la documentación que obra en el expediente sancionador se comprueba que junto al escrito de alegaciones a la Propuesta de Resolución, se aportó por la interesada una fotocopia de escritura pública de "complementaria y elevación a público de documento privado de constitución de sociedad civil particular", formalizada ante Notario del Ilustre Colegio de las Islas Canarias con fecha 28 de julio de 2006, de cuyo contenido se verifica que Dña. Mónica Beatriz González García está facultada para interponer el presente recurso de alzada en representación de la entidad mercantil sancionada.

El hecho de que la documentación aportada a tal fin se trate de una fotocopia sin compulsar no constituye razón bastante para justificar la inadmisión del recurso de alzada, por falta o insuficiente acreditación de la representación que se ejercita, habida cuenta que el artículo 32.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, exige, para poder entablar recursos por medio de representante, la acreditación formal de dicha representación por alguno de los medios que el citado precepto menciona, esto es, poder suficiente o declaración "apud acta".

Por tanto, en el presente caso, y en aras de no ocasionar en momento alguno indefensión a la entidad expedientada, a la documentación anteriormente referida aportada por ésta, se le puede dar validez para dar por acreditado poder suficiente de la representación que se ejercita y ello aunque se trate de una fotocopia de la correspondiente escritura pública habida cuenta que la documentación presentada, aunque sean fotocopias, y tal como ha reconocido el Tribunal Supremo en Sentencias de fecha 6 de junio de 1990, 14 de abril de 2000, 1 de octubre de 2002 son, sin duda, documentos y como tal tienen la condición de medio de prueba por lo que resulta difícilmente sostenible una exclusión radical de esta específica clase de documentos. De manera que, conforme al criterio mantenido por el Tribunal Supremo, en aquellos supuestos, como el presente, en que aparentemente no existen indicios que permitan cuestionar que no hay una fiel correspondencia entre la fotocopia y el documento original que aquélla reproduce, en principio, no hay obstáculos insalvables que impidan al órgano competente para resolver el recurso, el que se pueda valorar, siempre con las cautelas y precauciones pertinentes, los documentos que a él acceden en forma de fotocopia.

Tercero.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 113.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero "el órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento hayan sido o no alegadas por los interesados". En cumplimiento a dicha exigencia legal se realizan las siguientes consideraciones jurídicas vista la documentación obrante en el expediente sancionador nº 361/06 y las correspondientes alegaciones formuladas, en su defensa, por la entidad recurrente, todo ello a fin de motivar debidamente la presente Resolución.

Primeramente, ha de tenerse en cuenta que las agencias de viajes que desarrollan su actividad en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Canarias están sometidas en el ejercicio de dicha actividad a las determinaciones exigibles de conformidad con lo previsto en la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias y el Decreto 135/2000, de 10 de julio, por el que se regulan las agencias de viajes y ello toda vez que la Comunidad Autónoma de Canarias tiene asumida competencia exclusiva en materia de turismo a tenor de lo dispuesto en el artículo 30.21 de la Ley Orgánica 10/1982, de 10 de agosto, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de Canarias, reformado por la Ley Orgánica 4/1996, de 30 de diciembre. En ejercicio de dicha competencia, corresponde a la Comunidad Autónoma de Canarias las potestades legislativas y reglamentarias, así como la función ejecutiva. Con base a dicha competencia se dictó la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, normativa en virtud de la cual se realiza una regulación general del sector turístico y, así, concretamente, en los artículos 47 y 48 del referido texto legal se regula la actividad de intermediación turística, contemplando a las agencias de viajes dentro de dicha actividad. La referenciada normativa autonómica de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2.1.d) de la aludida Ley de Ordenación del Turismo de Canarias es aplicable a "las agencias de viaje, operadores turísticos y demás empresas de intermediación turísticas, que presten sus servicios en el Archipiélago Canario, así como los establecimientos donde desarrollen su actividad". Asimismo, y como desarrollo reglamentario de las correspondientes previsiones legales en materia de agencias de viajes se aprobó el Decreto 135/2000, de 10 de julio, cuyo objeto es, tal y como recoge, expresamente, en su artículo 1 "la regulación de las agencias de viajes que desarrollen su actividad en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Canarias".

A tenor de lo preceptuado en el artículo 21.1 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias "las empresas y establecimientos, cualesquiera que sea la naturaleza y forma que adopten, deberán obtener las autorizaciones y cumplir los demás requisitos previstos en esta Ley, para el desarrollo de las actividades calificadas como turísticas por la misma, sin perjuicio del cumplimiento de la legislación general del sector", estando sometidas las empresas para el establecimiento y desarrollo de la actividad turística, entre otros deberes, a la específica obligación de "obtener de la Administración competente para autorizar el ejercicio de cualquier actividad que se pretenda desarrollar en el Archipiélago Canario las autorizaciones de carácter previo", todo ello con base a lo determinado en el artículo 13.2.b) de la mencionada Ley de Ordenación del Turismo de Canarias. En este sentido, la actividad propia de agencias de viajes en los términos previstos en el artículo 2 del aludido Decreto 135/2000, de 10 de julio, exige estar en posesión del título-licencia correspondiente, según dispone el artículo 4 del citado Decreto 135/2000, de 10 de julio. Por tanto, las agencias de viajes, únicamente, pueden desarrollar dicha actividad dentro del ámbito del título-licencia cuyo uso queda limitado, conforme establece el artículo 6 del Decreto 135/2000, de 10 de julio, a la sede u oficina principal de la empresa, sus sucursales autorizadas y puntos de ventas. De esta manera el artículo 10.1 del Decreto 135/2000, de 10 de julio prevé que "La apertura de sucursales tendrá que ser autorizada, previa solicitud, por la Dirección General competente en materia de ordenación turística".

El otorgamiento del correspondiente título-licencia de agencia de viajes así como, en su caso, de la autorización de apertura de sucursal está sujeto al cumplimiento de una serie de exigencias que se determinan, respectivamente, en los artículos 4 y 10.2 del citado Decreto 135/2000, de 10 de julio. Entre dichos requisitos el artículo 4.2 prevé, textualmente, que "Las oficinas principales y sucursales donde ejerza su actividad la agencia de viajes tienen que reunir las siguientes características:

a) Estarán destinadas única y exclusivamente al desarrollo de las actividades previstas en el artículo 2.

b) Deberán estar independizadas de los locales de negocios adyacentes.

c) Estarán atendidas por personal propio de la empresa que deberá dominar, al menos, el idioma español.

d) En el exterior del local donde esté ubicado el establecimiento deberá figurar un cartel donde conste claramente el nombre de la agencia, grupo al que pertenece y su código de identificación. La superficie de dicho cartel deberá superar en dos tercios a la del resto de anuncios de otras marcas comerciales que se coloquen en el exterior del local. Únicamente quedarán eximidas de esta obligación las agencias que opten por el uso de una marca comercial diferente a su nombre, en los términos previstos en el artículo 9 del este Decreto".

Establecido, pues, el correspondiente marco normativo, que constituye el apoyo legal y reglamentario que como norma sustantiva infringida, según se concreta en la Resolución de inicio, Propuesta de Resolución y Resolución sancionadora, fundamenta la imputación a la entidad expedientada de infracción a la disciplina turística, subsumible en el artículo 75.1 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias que tipifica de infracción muy grave a la normativa turística "La actuación sin cualesquiera de las autorizaciones preceptivas para la entrada en servicio de establecimientos y el desempeño de actividades turísticas reglamentadas". No obstante, en el expediente sancionador tramitado y atendiendo a las circunstancias concurrentes se calificó de grave la infracción imputada con base a lo dispuesto en el artículo 76.19 del citado texto legal. Seguidamente, debe determinarse si en el expediente sancionador nº 361/06 la Administración actuante al sancionar a la entidad Dreams and Money, S.C.P. por la comisión en la fecha de infracción consignada en la Resolución de inicio y en la Propuesta de Resolución, esto es, el 26 de abril de 2005, fecha del levantamiento del Acta de Inspección nº 19013, del hecho infractor imputado, por incumplimiento de la normativa turística anteriormente expuesta, consistente en "estar abierto al público el establecimiento denominado Agencia de Viajes Ecuador sito en calle La Palma, 17, San Fernando, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, sin la autorización preceptiva para la entrada en servicio y el desempeño de la actividad turística reglamentada de Agencia de Viajes", desplegó la actividad probatoria de cargo, imprescindible pero suficiente, para fundamentar un juicio razonable de culpabilidad, en aras de no conculcar el principio de presunción de inocencia que debe respetar todo procedimiento sancionador, acreditándose, en consecuencia, fehacientemente la existencia de responsabilidad administrativa atribuible a la entidad Dreams and Money, S.C.P. con base a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, en relación con el artículo 2.1.d) del citado texto legal en concomitancia, también, con el artículo 2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto y artículo 20 del Decreto 135/2000, de 10 de julio, por el que se regulan las agencias de viajes.

En este sentido, y por las razones que se fundamentarán al valorar la documental obrante en el expediente sancionador nº 361/06, ha de manifestarse que de la documentación que hay en el expediente sancionador tramitado debe concluirse que no existen los elementos probatorios suficientes que sirvan para acreditar la certeza de responsabilidad administrativa imputable a la entidad Dreams and Money, S.C.P. por la infracción en materia turística que ha motivado el expediente del que dimana la Resolución sancionadora, ahora recurrida.

Sin embargo, con carácter previo, y por afectar a la sustanciación del procedimiento sancionador, ha de hacerse mención a dos irregularidades que se observan en el expediente sancionador nº 361/06.

El primer defecto se produce al incluir en la Resolución de inicio, Propuesta de Resolución y Resolución sancionadora entre los elementos probatorios el Acta de Inspección nº 17641, levantada con fecha 27 de febrero de 2004, y ello habida cuenta que la fecha que se indica en la Resolución de inicio y en la Propuesta de Resolución como fecha de infracción es posterior a la citada Acta de Inspección nº 17641, concretamente, la fecha que se establece como de infracción es el 26 de abril de 2005 que coincide con la fecha del levantamiento del Acta de Inspección nº 19013. Del contenido de ambas actas se comprueba que los hechos constatados y las circunstancias concurrentes son distintas. La fecha de infracción consignada en los citados actos administrativos es la que debe determinar las correspondientes Actas de Inspección de las que trae causa el expediente sancionador nº 361/06 y que son la ya citada Acta de Inspección nº 19013, de fecha 26 de abril de 2005 y el Acta de Inspección nº 19291, levantada con fecha 26 de julio de 2005, habida cuenta que en la misma el Inspector actuante consigna, expresamente, que "... respecto a su actual situación administrativa sigue siendo la misma que la recogida en Acta de Inspección nº 19013, de fecha 26 de abril de 2005". El ilícito administrativo existente en la fecha de infracción y el titular de la explotación turística responsable de su comisión en la referida fecha de infracción es lo que motiva el expediente sancionador tramitado y en aras del principio de seguridad jurídica ha de excluirse como elemento probatorio la aludida Acta de Inspección nº 17641, aducida a tal efecto en la Propuesta de Resolución y en la Resolución sancionadora, por referirse a la constancia de hechos anteriores a la fecha que se determina en el expediente sancionador como fecha de infracción y comprobados en el establecimiento denominado "Agencias de Viajes Ecuador" sito en Centro Comercial Yumbo, local 41106, San Bartolomé de Tirajana, esto es, antes del correspondiente traslado de la sucursal al local sito en calle La Palma, 17, San Fernando, en el mismo término municipal de San Bartolomé de Tirajana. Existe, por tanto, defecto de forma en la motivación de la Propuesta de Resolución y de la Resolución sancionadora al sustentarse la infracción, junto a otros elementos probatorios, en una prueba documental incorrectamente valorada durante la instrucción del procedimiento sancionador pues se refiere a hechos y circunstancias distintas a las existentes en la fecha de infracción consignada en el expediente sancionador nº 361/06.

El segundo defecto se produce habida cuenta que en la consideración jurídica quinta de la Resolución sancionadora se aduce, a "los contratos de franquicia suscritos entre las partes", incluyéndose en dicha Consideración para motivar el acto administrativo y, en consecuencia, al fundamentar la decisión adoptada, a argumentaciones jurídicas referidas al contrato de franquicia. No obstante, como se comprueba de la documentación obrante en el expediente sancionador nº 361/06 y del contenido del escrito emitido con fecha 29 de junio de 2007 por el Servicio de Inspección y Sanciones de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística, emitido en cumplimiento a lo solicitado con carácter previo a la resolución del presente recurso de alzada nº 080/07 a fin de clarificar dichas circunstancias, en el expediente sancionador nº 361/06 no existen dichos contratos de franquicia sino, únicamente, están los respectivos contratos de mandato a los que nos referiremos al analizar pormenorizadamente, los elementos probatorios en que se apoya el expediente sancionador tramitado. De lo anteriormente expuesto se observa, pues, que hay en la sustanciación del procedimiento sancionador un vicio en la Resolución sancionadora, ahora recurrida, ya que se motiva incorrectamente el citado acto administrativo al aducirse a unos elementos de hecho inexistentes en el expediente sancionador "los contratos de franquicia suscritos entre las partes" y a unas argumentaciones jurídicas referidas genéricamente a los contratos de franquicia, fundamentación que, obviamente, no es procedente habida cuenta la inexistencia en el expediente sancionador nº 361/06 de contratos de franquicia suscritos entre las partes.

Los aludidos defectos de forma que tienen lugar en la motivación de la Propuesta de Resolución y Resolución sancionadora anulan dichos actos administrativos a tenor de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. Sin embargo, no se estima la procedencia de retroacción del procedimiento al momento en el que el vicio fue cometido conforme prevé el artículo 113.2 de la citada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, toda vez que, como se ha indicado anteriormente, y como se justificará a continuación, los elementos probatorios que hay en el expediente sancionador nº 361/06 no son suficientemente acreditativos del hecho infractor imputado a la entidad expedientada, lo que implica una vulneración de las garantías y principios constitucionales que afectan a la potestad administrativa sancionadora ya que la Administración actuante no puede basarse en meros indicios para imponer una sanción por infracción a la disciplina turística.

Realizadas las consideraciones jurídicas anteriores hemos de centrarnos, a continuación, en el análisis pormenorizado del contenido de las pruebas que han llevado a la Administración a la tramitación y resolución con la adopción de acuerdo de imposición de sanción de multa a la entidad Dreams and Money, S.C.P.

En el referenciado expediente sancionador el soporte fáctico existente para sustentar la responsabilidad administrativa imputable a la entidad expedientada lo constituye el valor probatorio del Acta de Inspección nº 19013 y la documentación anexa a la misma, así como la documental aportada con fecha 5 de mayo de 2005 por Dña. Mónica Beatriz González García, en cumplimiento de lo requerido por el Inspector actuante mediante la referida Acta de Inspección nº 19013. Documentos de cuyo contenido, y por las razones que se fundamentarán seguidamente al valorar dicha documental, no puede acreditarse, plenamente, la responsabilidad administrativa por infracción a la disciplina turística que se ha atribuido a la entidad Dreams and Money, S.C.P. en el expediente sancionador nº 361/06.

El Acta de Inspección nº 19013, levantada con fecha 26 de abril de 2005 al establecimiento denominado Agencia de Viajes Ecuador sito en calle La Palma, 17, San Fernando, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, por el Inspector actuante en presencia de Dña. Mónica Beatriz González García, en su condición de Directora Mandataria, y de la documentación anexa no se puede probar que la entidad Dreams and Money, S.C.P. en la fecha del levantamiento de la referida Acta de Inspección nº 19013, que es la fecha fijada como fecha de infracción en el expediente sancionador nº 361/06, explotara turísticamente el establecimiento de referencia sin la autorización preceptiva para la entrada en servicio y el desempeño de la actividad turística reglamentada de Agencia de Viajes y ello porque, según figura, expresamente, en la citada Acta de Inspección nº 19013 "El establecimiento se encuentra abierto al público en general y ejerce la actividad propia de Agencia de Viajes, manifestando la interviniente que dicha actividad se viene ejerciendo por la interviniente Dña. Mónica Beatriz González García, por Dña. Alexandra Irico y por Dña. Dunia Almeida Suárez en virtud de sendos contratos de mandato suscritos en fecha 8 de julio de 2004 por dichas personas físicas y la empresa Viajes Ecuador, S.A. ...". En la documentación adjunta a la citada Acta aparecen los aludidos contratos de mandato suscritos, respectivamente, con fecha 8 de julio de 2004 los dos primeros y el tercero con fecha 15 de diciembre de 2004. Dichos contratos están formalizados, cada uno de ellos, como se indica expresamente en los respectivos contratos de mandato entre el representante de Viajes Ecuador, S.A. y Dña. Mónica Beatriz González García que "actúa en su propio nombre y derecho", Viajes Ecuador, S.A. y Dña. Dunia Almeida Suárez que "actúa en su propio nombre y derecho", Viajes Ecuador, S.A. y Dña. Alessandra Irico que "actúa en su propio nombre y derecho". De manera que en dichos contratos de mandato los respectivos mandatarios son las citadas personas físicas no figurando con dicha condición la persona jurídica Dreams and Money, S.C.P.

Tampoco de la restante documental se puede desprender que exista una vinculación directa de Dreams and Money, S.C.P. en la explotación turística del establecimiento consignado pues si bien la Directora Mandataria Dña. Mónica Beatriz González García, conforme queda acreditado en el expediente sancionador nº 361/06, es administradora de la citada entidad Dreams and Money, S.C.P., no obstante, en momento alguno, figura a efectos probatorios que en la fecha de infracción consignada en el expediente sancionador nº 361/06 la actividad propia de agencia de viajes que se lleva a cabo por Dña. Mónica Beatriz González García en el referido establecimiento turístico en virtud del contrato de mandato suscrito con fecha 8 de julio de 2004 se realizara en nombre y representación de la entidad expedientada, todo lo contrario, al quedar probado de la documental adjunta a la aludida Acta de Inspección nº 19013 que Dña. Mónica Beatriz González García suscribió con Viajes Ecuador, S.A. el referido contrato de mandato en su propio nombre y derecho. Igualmente ocurre con los correspondientes contratos de trabajo aportados por Dña. Mónica Beatriz González García con fecha 5 de mayo de 2005 en cumplimiento al requerimiento realizado por el Inspector actuante mediante la aludida Acta de Inspección nº 19013 habida cuenta que del clausulado no puede deducirse que Dreams and Money, S.C.P. sea responsable de la explotación turística de la Agencia de Viajes careciendo de la preceptiva autorización para la entrada en servicio y el desempeño de dicha actividad turística reglamentada.

De todo lo que hasta ahora se ha venido argumentando, se observa que de la documental que obra en el expediente sancionador nº 361/06 del que trae causa el acto administrativo, ahora recurrido, y sin perjuicio de que con motivo de los hechos constatados por el Inspector actuante en el Acta de Inspección nº 19013 se debería incoar a la entidad mercantil Viajes Ecuador, S.A. expediente sancionador por incumplimiento de la normativa turística por alterar las condiciones esenciales de la autorización otorgada, infracción tipificada de grave según prevé el artículo 76.1 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias. Sin embargo, en cuanto al hecho infractor imputado en el referenciado expediente sancionador nº 361/06 no hay pruebas suficientes para poder imputar responsabilidad administrativa a la entidad expedientada ya que, como se puede deducir de todo lo anteriormente expuesto, la aludida documental lo que posibilita, en principio, es vincular la explotación turística del establecimiento consignado no a la entidad Dreams and Money, S.C.P. sino a las personas físicas, antes aludidas, que fueron las que, respectivamente, en su propio nombre y derecho, formalizaron los mencionados contratos de mandato con Viajes Ecuador, S.A. Instrumento contractual, que al margen de su legalidad en el ámbito privado, no puede, bajo el amparo de su correspondiente formalización, sustraer a los responsables administrativos del cumplimiento de las obligaciones exigibles en materia turística conforme a las determinaciones legales y reglamentarias de preceptiva aplicación que se mencionaron en el inicio de este fundamento de derecho tercero.

Por tanto, finalmente ha de concluirse, que el hecho infractor no queda plenamente acreditado en el expediente sancionador tramitado y, por tanto, ante la negación de los hechos por la entidad recurrente y la falta de una prueba irrefutable de responsabilidad administrativa imputable a la entidad expedientada, debe garantizarse el estricto cumplimiento del principio de presunción de inocencia, el cual tras la Constitución (artículo 24 C.E.), deja de ser un mero principio informador del derecho sancionador para convertirse en un derecho fundamental de inmediata aplicación, que vincula a todos los poderes públicos, incluso en el ámbito de sanciones administrativas (entre otras STC 36/1985, de 8 de marzo y 76/1990, de 26 de abril) y así aparece consagrado en el artículo 137.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que prevé que "Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario". De manera que a la Administración le incumbe la prueba de los hechos y de la culpabilidad del presunto responsable, en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 212/1990, de 20 de diciembre, y en igual sentido STC 76 y 138/1990 que señalan que "Es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador, garantizando el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad". En el expediente sancionador nº 361/06 no hay una prueba fehaciente por parte de la Administración de los hechos cuya realización por el infractor sirven de base a la imposición de sanción. En consecuencia, y con base a lo dispuesto en el mencionado artículo 137.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al no existir actividad probatoria de cargo, válida y suficiente, para enervar la presunción de inocencia resulta, pues, procedente estimar el recurso de alzada interpuesto y anular la Resolución sancionadora, dejando sin efecto la sanción de multa impuesta.

Visto el dictamen nº HAB.I.TUR. 73/07-C, emitido con fecha 9 de julio de 2007 por la letrada habilitada de la Dirección General del Servicio Jurídico.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general aplicación,

R E S U E L V O:

Estimar el recurso de alzada nº 080/07 interpuesto por Dña. Mónica Beatriz González García, en representación de la entidad Dreams and Money, S.C.P, y anular la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 21, de fecha 19 de enero de 2007, recaída en el expediente sancionador nº 361/06, que determinó la imposición de una sanción de multa en cuantía de mil quinientos tres (1.503) euros.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente a su notificación, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en cuya circunscripción tenga su domicilio el recurrente o ante el Juzgado competente en función de la sede del órgano que dictó el acto impugnado (en Las Palmas de Gran Canaria), a elección del recurrente, sin perjuicio de cualquier otro recurso que pudiera interponerse.- El Secretario General Técnico, Bruno Suárez Medina.