BOC Nº 193. Miércoles 26 de Septiembre de 2007 - 3764

IV. ANUNCIOS - Otros anuncios - Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial

3764 - Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.- Anuncio por el que se hace pública la Resolución de 13 de septiembre de 2007, del Director Ejecutivo, sobre notificación a D. Francisco Domínguez Becerra, de la Resolución nº 2857, recaída en el expediente de R. 117/02 (U).

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No habiéndose podido practicar la notificación a D. Francisco Domínguez Becerra, de la Resolución nº 2857, de fecha 5 de septiembre de 2007, en los términos del apartado primero del artículo 59, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; de conformidad con el apartado cuarto del citado artículo,

R E S U E L V O:

Notificar a D. Francisco Domínguez Becerra, la Resolución nº 2857, de fecha 5 de septiembre de 2007, recaída en el expediente instruido en esta Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, por infracción a la ordenación territorial, con referencia R. 117/02 (U), y cuyo texto es el siguiente:

"Examinado el procedimiento de reposición de la realidad física alterada, tramitada por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural contra D. Francisco Domínguez Becerra y atendiendo a los siguientes

ANTECEDENTES

Primero.- Con fecha 12 de junio de 2007, se ordenó mediante Resolución nº 1949 del Ilmo. Sr. Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, iniciar oportuno procedimiento administrativo en orden a restaurar el orden jurídico infringido y a reponer la realidad física alterada a D. Francisco Domínguez Becerra por las obras consistentes en la construcción de dos cuartos en suelo clasificado y categorizado como rústico de protección natural, Espacio Natural Protegido, Paisaje Protegido de Pino Santo, en el lugar conocido como "Pinar de Ojeda", término municipal de Teror, careciendo de los preceptivos títulos habilitantes de acuerdo con lo previsto en el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado mediante Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (en adelante TRLOTCENC).

Segundo.- Con fecha de registro de entrada 19 de julio de 2007 en la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, D. Francisco Domínguez Becerra ha formulado, en síntesis, las presentes alegaciones:

- La edificación denunciada por los Agentes de Medio Ambiente del Cabildo de Gran Canaria que da origen al presente expediente (acta de 25 de marzo de 2002), está inscrita en el Censo de Edificaciones sin licencia del Decreto 11/1997.

- La denuncia y demás documentos y resoluciones que constan en el expediente, se refieren a un cuarto y no a dos que son los que recoge la resolución de inicio de este procedimiento.

- La edificación cuenta con suministro de agua, energía eléctrica y telefonía.

- Se vulnera el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española puesto algunas fotografías que están incorporadas al expediente fueron tomadas desde el interior de la finca sin que constara la autorización del propietario, razón por la cual solicita la nulidad de todo el expediente sancionador dado que éste parte de la base de una prueba obtenida ilícitamente.

- No se han cumplido los trámites esenciales del procedimiento sancionador establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJ-PAC) y en el Real Decreto 1.398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (en adelante, RPS).

Finalmente solicita el interesado el archivo del expediente.

Tercero.- Con fecha 20 de agosto de 2007 se emite informe por el Servicio Técnico de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, por el que se comprueba, una vez consultado el expediente de solicitud (nº 14529) tramitado para la inscripción de la edificación en el Censo citado obrante en la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, que lo inscrito con el nº 19332 en dicho Censo (correspondiente a la edificación objeto de este expediente), es una casa-cueva cuya fachada permite apreciar que se trata de una construcción que no forma parte de la edificación a la que se refiere este procedimiento.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

El Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural es competente para la iniciación, tramitación y resolución del presente expediente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 229 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo (en lo sucesivo TRLOTENC), en relación con el artículo 19 del Decreto 189/2001, de 15 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.

II

Con respecto a las alegaciones del interesado, debe señalarse lo siguiente:

En primer lugar, en relación a la inscripción de una de las edificaciones objeto del presente procedimiento -la de mayor volumen-, en el Censo de Edificaciones no amparadas por licencia constituido por el Decreto 11/1997, de 31 de enero, debe tenerse en cuenta que la inscripción en el mismo tan sólo suspende la ejecutividad de las órdenes de demolición decretadas a la espera de la posible legalización de la edificación, tal y como así viene establecido en los artículos 6, 7 y 8 del citado Decreto, pero en modo alguno comporta la legalización de la misma de forma automática ni tampoco afecta a la adopción del resto de las medidas de disciplina urbanística previstas en las Leyes, ni a la tramitación del presente expediente. No obstante lo anterior debe señalarse que en el presente caso, la edificación objeto de este procedimiento no puede quedar amparada por el Decreto 11/1997, de 31 de enero, por cuanto que la edificación inscrita en aquél -una casa cueva según la fotografía cuya copia obra en el expediente-, nada tiene que ver con la edificación objeto del presente expediente: una edificación de unos 20 m2.

Como quiera que las obras ejecutadas no contaban con los títulos legitimantes preceptivos exigidos por los artículos 27, 166 y 170 del TRLOTENC conforme a los cuales cualquier acto de transformación o uso del suelo está sujeto a licencia urbanística y, tratándose de suelo clasificado como rústico (a excepción de suelo rústico de asentamiento rural o agrícola con ordenación pormenorizada), además de la previa e igualmente preceptiva calificación territorial, se ha incurrido en el tipo de infracción previsto en el artículo 202.4.a) del citado Texto Refundido. Las consecuencias jurídicas derivadas de la comisión de dicha infracción, son las contempladas en el artículo 188 del TRLOTENC, entre las que se incluye la adopción de las medidas procedentes para la exigencia de responsabilidad sancionadora así como las precisas para la protección de la legalidad y el restablecimiento del orden jurídico perturbado, sin que en ningún caso, pueda la Administración dejar de adoptar estas últimas tal y como se dispone en el apartado 2º del citado artículo 188. En el presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179.1 del TRLOTENC, resulta procedente ordenar el restablecimiento del orden jurídico perturbado mediante la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la presunta infracción, incluida la demolición.

Por otro lado, en cuanto a la antigüedad de la edificación y a la prescripción de la infracción o de la acción pública de restablecimiento de la legalidad, tampoco puede prosperar esta alegación, dado que no han sido desvirtuados los documentos redactados o captados por funcionarios públicos que obran en el expediente administrativo, no sólo, las fotografías que acompañan a la denuncia, sino también a las diligencias de precinto y revisión de precinto y a la inspección de fechas 25 de marzo de 2002, 19 de septiembre de 2002 y 9 de enero de 2003 y 2 de abril de 2007 respectivamente, que evidencian una obra de nueva construcción, inacabada, y dicha realidad no se contradice con la cédula de habitabilidad ni los certificados ni los testimonios aportados por el interesado dirigidos a probar la antigüedad de la edificación pero no al grado constructivo del que debe partir el cómputo de la prescripción, esto es, total y completamente terminado.

En segundo lugar, debe estimarse la alegación relativa al objeto de este procedimiento y a la contradicción entre el acta de denuncia y la resolución de inicio del procedimiento de restablecimiento dado que en el expediente administrativo no existe prueba de cargo suficiente para entender cometida la infracción, por lo que este procedimiento sólo puede tener como objeto la habitación denunciada en el acta extendida por los Agentes de Medio Ambiente del Cabildo de Gran Canaria de fecha 25 de marzo de 2002 y al que se refiere toda la documentación incorporada al expediente (Resolución nº 838, de fecha 30 de abril de 2002, por la que se suspenden las obras de referencia, la diligencia de precinto y de revisión de éste de fechas 19 de septiembre de 2002 y 10 de enero de 2003 respectivamente, inspección técnica de fecha 2 de abril de 2007 e informe técnico de 31 de mayo de 2007). No obstante lo anterior, ello no impide que este Organismo pueda en un futuro, si hubiera lugar a ello, adoptar las medidas oportunas respecto del segundo cuarto, de menor dimensión, que figura en el reportaje fotográfico que acompaña a la denuncia referida anteriormente.

En tercer lugar, respecto a los suministros con los que cuenta la vivienda, se ha de indicar que según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo "(...) la condición de suelo urbano no depende de la simple comprobación sobre (...) si los terrenos cuentan o no con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir, sino que exige, además, que los terrenos lleguen a disponer de estos elementos de urbanización "en ejecución del Plan", por así prescribirlo la Ley que, por esta razón no permite la aplicación del régimen del suelo urbano a los terrenos que dispongan de dichos servicios de modo fraudulento o por la mera fuerza de los hechos, en contra de las previsiones del planeamiento. Así pues, la clasificación del suelo como urbano no se produce porque el suelo tenga o no las características enumeradas, -aunque la denunciada alegue poseer algunas de ellas-, sino que es necesario además, que el planeamiento, de forma expresa, lo clasifique como urbano o como suelo rústico de asentamiento que permita el uso al que el interesado destina la edificación objeto de este expediente administrativo.

En cuarto lugar, en relación a la posible vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, debe señalarse que este Organismo, dentro del ámbito de sus competencias y actuando a través de sus agentes -que son funcionarios que ostentan la condición de agentes de la autoridad cuando actúan en el ejercicio de sus funciones-, parte en este caso del cumplimiento del deber de colaboración que impone la ley (artículo 173.2 del TRLOTENC) tanto a las administraciones públicas como a los particulares, con el único objeto de poder comprobar la adecuación de los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo y subsuelo a la normativa de ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística aplicable y obtener la información necesaria para el cumplimiento de su cometido.

Por ello, aun cuando en el expediente consta una fotografía que, parece ser, ha sido tomada desde el interior de la parcela, no puede estimarse la alegación referida a "la nulidad de todo el expediente" por cuanto que en él constan otras fotografías que, tomadas desde el exterior, constituyen pruebas lícitas que sustentan la imputación de la infracción al interesado y sobre cuya base se tramita este procedimiento, todo ello al amparo de lo dispuesto en los artículos 64 y 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que permiten mantener la validez de la parte independiente de un acto -en el presente caso, la Resolución de inicio del procedimiento nº 1949, de 12 de junio de 2007-, cuando la parte viciada no sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no se hubiera dictado.

Finalmente, en cuanto a la omisión de trámites esenciales del procedimiento sancionador recogidos en la LRJ-PAC y en el RPS, tampoco puede estimarse esta alegación por cuanto que en este caso no se tramita un procedimiento sancionador ni se ejerce una potestad sancionadora que se rija por las normas citadas, sino que se trata de un procedimiento administrativo dirigido a la reposición de la realidad física alterada en el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad y restablecimiento del orden jurídico perturbado de ejercicio inexcusable para la Administración según el artículo 164.2 TRLOTENC de forma tal, que en ningún caso, la Administración puede dejar de adoptar las medidas de restablecimiento, las cuales deberán ordenarse aún cuando no proceda exigir la responsabilidad por infracción al TRLOTENC (artículo 179.3 TRLOTENC). Ambas medidas (la sancionadora -multa económica- y la de restablecimiento -legalización o demolición-) son independientes entre sí, tal y como se desprende del artículo 177 del TRLOTENC, y su distinción se recoge nítidamente en el artículo 130.2 de la LRJ-PAC al establecer que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado original (...)" y, en el mismo sentido, el mismo artículo 177 del TR citado que hace referencia al "restablecimiento del orden jurídico perturbado y su independencia de la sanción de las infracciones administrativas". Tal es así, que según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTTSS de fechas 10 de julio de 1997, 6 de marzo de 1995, 31 de enero de 1995, 4 de diciembre de 1992), las medidas de restablecimiento del orden jurídico infringido tienen carácter real, produciendo efectos incluso frente a terceros ajenos a la vulneración del ordenamiento urbanístico.

De todo ello se deriva que las facultades de protección de la legalidad urbanísticas -que es la que se ejerce en el presente caso-, no quedan sujetas ni a los principios rectores de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas contenidos en los artículos 127 a 133 de la LRJ-PAC, ni a los principios del procedimiento sancionador recogidos en los artículos 134 a 138 del citado texto legal. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante: (SSTTSS de 25.1.99 y de 24.11.94).

Ahora bien, las medidas de restablecimiento constituyen potestades regladas, cuyo ejercicio requiere en primer lugar, la concurrencia de los supuestos de hecho legalmente previstos (en el presente caso, la realización de un acto de construcción sin la concurrencia de los presupuestos legitimantes de conformidad con el TRLOTENC -artículos 177.1 en relación con el 176.1, ambos del TRLOTENC); en segundo lugar, el respeto de los requisitos procedimentales establecidos en el TRLOTENC (entre ellos, el requerimiento al interesado para que inste la legalización en el plazo de tres meses, que nos hallemos ante infracciones graves o muy graves en las que el Ayuntamiento no haya ordenado o ejecutado las medidas de restablecimiento o el requerimiento a dicha Administración Local para que en el plazo de quince días ordene y ejecute tales medidas); y en tercer lugar, exige la tramitación de un procedimiento administrativo. En relación a este último requisito, como ya se señaló anteriormente y en contra de lo afirmado por el interesado, no es el procedimiento sancionador regulado en la LRJ-PAC y desarrollado en el RPS, sino el procedimiento administrativo general regulado en la citada ley, cuyo plazo de tramitación es el residual de tres meses establecido en el artículo 42.3 de la LRJ-PAC, dado que la norma específica que regula tal potestad -el TRLOTENC- no fija plazo alguno. En el presente caso el procedimiento administrativo da estricto cumplimiento a todos los requisitos y presupuestos citados anteriormente, razón por la cual no procede estimar la alegación relativa al incumplimiento de los trámites del procedimiento sancionador.

III

De conformidad con el artículo 177 del TRLOTENC, el restablecimiento del orden jurídico perturbado por un acto o un uso objeto de la suspensión o cualquier otro realizado sin la concurrencia de los presupuestos legitimantes de conformidad con este Texto Refundido, aun cuando no esté ya en curso de ejecución, tendrá lugar mediante la legalización del acto o uso suspendido o, en su caso, mediante la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, incluso mediante los sistemas de ejecución forzosa previstos en la legislación del procedimiento administrativo, con el fin de restaurar el orden infringido, y con cargo al infractor.

IV

De conformidad con lo establecido en el artículo 179.1.a) del TRLOTENC procede el restablecimiento del orden físico perturbado mediante la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la presunta infracción respecto de las obras de referencia, por cuanto se ubican en suelo rústico y siendo necesaria la calificación territorial, carecen de la misma.

En el mismo sentido, el apartado 3º del artículo citado, impone a la Administración la obligación de adoptar las medidas de restablecimiento que deberán ordenarse aún cuando no proceda exigir responsabilidad por la infracción.

IV

El artículo 180.1 del TRLOTENC establece un plazo para el cumplimiento de tal obligación al establecer que sólo podrán ordenarse válidamente las medidas de protección de la legalidad y el restablecimiento del orden jurídico perturbado mientras los actos y usos estén en curso de ejecución y dentro de los cuatro años siguientes a la completa y total terminación de las obras o el cese en el uso. No obstante lo anterior, dicha limitación temporal no regirá para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad y restablecimiento del orden jurídico perturbado respecto de los actos de construcción que hayan sido ejecutados sin licencia urbanística y, en su caso, calificación territorial cuando una y otra sean preceptivas, sobre suelo rústico de protección natural conforme a lo dispuesto en el artículo 180.2.b).1 del TRLOTENC, como sucede en el presente caso, al estar la edificación principal (la de mayor volumen) dentro de los límites del Espacio Natural Protegido, Paisaje Protegido de Pino Santo.

V

El artículo 164 del TRLOTCENC establece la legitimidad de los actos de transformación del suelo en base a la vigencia de la ordenación idónea conforme al Texto Refundido para legitimar la actividad de ejecución.

Vista la legislación citada, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y legislación concordante y en su virtud,

R E S U E L V O:

Primero.- Ordenar la reposición de la realidad física alterada mediante la demolición de las obras consistentes en la construcción de una edificación (la que figura en la denuncia extendida por los Agentes de Medio Ambiente del Cabildo de Gran Canaria de fecha 25 de marzo de 2002), en el lugar denominado "El Pinar de Ojeda" en el término municipal de Teror en suelo clasificado y categorizado como rústico de protección natural, Espacio Natural Protegido, Paisaje Protegido de Pino Santo promovidas por D. Francisco Domínguez Becerra, responsable de conformidad con el artículo 189 del TRLOTENC, y a tal efecto, requerir al interesado para que en el plazo improrrogable de un mes presente en esta Agencia el correspondiente proyecto de demolición, como primer trámite de la ejecución voluntaria de lo ordenado, advirtiéndole que de no cumplimentar el mencionado requerimiento, se procederá a la ejecución forzosa de la demolición, conforme al artículo 96 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Segundo.- Notificar la presente Resolución al interesado.

Contra el presente acto, que agota la vía administrativa, cabe interponer potestativamente, recurso de reposición ante el Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de su notificación, sin perjuicio de cualquier otro que estime procedente en Derecho o, directamente, recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa."

Remitir la presente Resolución al Servicio de Publicaciones del Gobierno de Canarias y al correspondiente Ayuntamiento, para su inserción en el tablón de edictos.

Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de septiembre de 2007.- El Director Ejecutivo, Pedro Pacheco González.