BOC Nº 079. Lunes 27 de Abril de 2009 - 1506

IV. ANUNCIOS - Otros anuncios - Consejería de Turismo

1506 - Secretaría General Técnica.- Anuncio por el que se hace pública la Resolución de 16 de abril de 2009, que notifica la Resolución de 30 de diciembre de 2008, de este Centro Directivo, por la que se resuelve el recurso de alzada nº 217/08 interpuesto por Dña. Margarita Martínez González, en representación de la entidad mercantil Invest Sociedad de Gestión de Inversiones, S.L.

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Vistos los repetidos intentos de notificación de la citada Resolución en el domicilio que figura a tales efectos en el correspondiente expediente, sin que haya sido recibida por la recurrente.

Visto lo establecido en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero,

R E S U E L V O:

Primero.- Notificar a Dña. Margarita Martínez González, en representación de la entidad mercantil Invest Sociedad de Gestión de Inversiones, S.L., titular de la explotación turística del establecimiento denominado "Apartamentos Sand Club", la Resolución de 30 de diciembre de 2008 (Libro nº 1, Folio 2585/2599, nº 988), que figura como anexo de esta Resolución, por la que se resolvió el recurso de alzada nº 217/08 (expediente nº 322/07), interpuesto contra la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 246, de fecha 17 de junio de 2008.

Segundo.- Remitir al Ayuntamiento de San Miguel de Abona (Tenerife), la presente Resolución para su anuncio en el tablón de edictos correspondiente.

Santa Cruz de Tenerife, a 16 de abril de 2009.- El Secretario General Técnico, Claudio-Alberto Rivero Lezcano.

A N E X O

Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Turismo por la que se resuelve el recurso de alzada nº 217/08, interpuesto por Dña. Margarita Martínez González, en representación de la entidad mercantil Invest Sociedad de Gestión de Inversiones, S.L.

Visto el recurso de alzada nº 217/08 interpuesto por Dña. Margarita Martínez González, en representación de la entidad mercantil Invest Sociedad de Gestión de Inversiones, S.L., con C.I.F. nº B-38066577, titular de la explotación turística del establecimiento denominado Apartamentos Sand Club, sito en Urbanización Golf del Sur, término municipal de San Miguel de Abona, contra la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 246, de fecha 17 de junio de 2008, recaída en el expediente sancionador nº 322/07 y teniendo en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El acto impugnado se dictó en resolución de expediente sancionador iniciado con motivo de la comisión de cuatro infracciones administrativas a la normativa turística consistentes en:

1º) "Incumplir las medidas de seguridad y protección contra incendios en establecimientos turísticos alojativos, establecidas en los Decretos 305/1996, de 23 de diciembre, y 39/1997, de 20 de marzo.

2º) No contar con una recepción permanentemente atendida las 24 horas.

3º) Deficiencias en los apartamentos nº 161 y nº 163, en el primero de ellos las deficiencias consisten en: el espejo de la bañera está muy oxidado, la bañera muy deteriorada con la mayor parte del esmalte repintado, el interior de W.C. está sucio, encachazado, el piso del baño está sucio, alrededor de la cocina eléctrica está lleno de grasa, los dos colchones del dormitorio están totalmente cedidos los muelles. En el apartamento nº 163 las deficiencias consisten en: el hall de la entrada del apartamento hay pisos rotos faltándoles trozos, fuegos de la cocina con cal y óxido, calderos y sartenes con restos de grasa y mancha en los laterales, el piso de la cocina está lleno de manchas.

4º) No dispone del servicio obligatorio de caja fuerte general, como así lo exige el Decreto 23/1989 de Apartamentos turísticos."

Hechos que determinaron la imposición de sanciones de multas en cuantías de veinticuatro mil (24.000) euros, por el hecho infractor primero, cuatro mil quinientos (4.500) euros, por el hecho infractor segundo, mil quinientos (1.500) euros, por el hecho infractor tercero y cuatro mil quinientos (4.500) euros, por el hecho infractor cuarto.

Segundo.- Contra la Resolución sancionadora ha sido interpuesto recurso de alzada solicitando:

"En relación al hecho infractor primero, se revoque y anule la resolución recurrida, por inexistencia de infracción, al haberse acogido al Decreto 20/2003; subsidiariamente, se revoque y anule por carecer el acta de inspección de presunción de veracidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y subsidiariamente se revoque la sanción impuesta reduciéndola a su grado mínimo.

En relación al hecho infractor segundo, se revoque y anule la resolución recurrida por vulneración del principio de tipicidad al no constituir infracción alguna el hecho denunciado; subsidiariamente, se revoque y anule por carecer el acta de inspección de presunción de veracidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia; subsidiariamente se revoque y anule por falta de motivación en la tipificación como infracción grave, declarando como leve la infracción imputada, y por tanto la caducidad del procedimiento y subsidiariamente se revoque la sanción impuesta reduciéndola a su grado mínimo.

Respecto al hecho infractor tercero, se declare, en este punto, la nulidad de pleno derecho al haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia; subsidiariamente, se revoque y anule por carecer el acta de inspección de presunción de veracidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y subsidiariamente se revoque la sanción impuesta reduciéndola a su grado mínimo.

En relación al hecho cuarto, se revoque y anule por inexistencia de la infracción; subsidiariamente, se revoque y anule por carecer el acta de inspección de presunción de veracidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y subsidiariamente se revoque la sanción impuesta reduciéndola a su grado mínimo."

En defensa de su derecho la entidad recurrente esgrime, en síntesis, los siguientes argumentos:

1º)"Únicamente los inspectores ostentan el carácter de agentes de la autoridad, con la consecuencia que ello lleva aparejado respecto a la presunción de veracidad y a la inversión de la carga de la prueba. Las actas 13061 y 13089, levantadas por persona que se identifica como subinspector de turismo, carecen tanto del carácter de documento público como también de la prerrogativa de presunción de veracidad, y no puede revestir la carga de la prueba sobre la entidad expedientada a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 190/1996.

2º) Esta empresa se acogió con fecha 25 de mayo de 2006 a las previsiones del Decreto 20/2003. El citado Decreto no impone plazos máximos a partir de los cuales se deban aplicar potestades sancionadoras. Se propone la imposición de sanción de 24.000 euros, justificándola en una mera remisión genérica al incumplimiento del Decreto 20/2003, sin que se aprecie la concurrencia de reincidencia o intencionalidad, con lo que se ha visto vulnerado el principio de proporcionalidad.

3º) En relación con el segundo hecho que se le imputa en la Propuesta de Resolución se produjo una "reformatio in peius", carente de toda motivación, se agravó la calificación jurídica de la supuesta infracción, pasándola de leve a grave, aunque la cuantía inicialmente fijada al incoar el expediente no varía en la resolución final tras el cambio de criterio. En todo caso la calificación del hecho como grave es desmesurada, en el peor de los casos nos encontramos ante una infracción leve, vulnerándose igualmente el ya referido principio de proporcionalidad a la hora de imponer la sanción de multa.

4º) La sanción calificada como leve ha sido impuesta por órgano manifiestamente incompetente, de lo que deriva la nulidad de pleno derecho en este punto de la resolución recurrida. Subsidiariamente se entiende que las pruebas aportadas, consistentes en certificación emitida por la empresa que llevó a cabo las obras de reforma en el establecimiento, desvirtúan el hecho que se imputa. Igualmente se considera se ha vulnerado el principio de proporcionalidad.

5º) En relación al hecho infractor cuatro se reitera la negación de existencia de infracción alguna, no es cierto que este establecimiento alojativo careciera del servicio de caja fuerte general en su recepción, como así se aprecia en las fotos traídas al expediente en fase de alegaciones. Al igual que sus alegaciones anteriores se entiende vulnerado el principio de proporcionalidad."

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- El Secretario General Técnico de la Consejería de Turismo es competente para conocer y resolver el presente recurso en virtud de lo dispuesto en la Orden departamental de fecha 9 de octubre de 1995 (B.O.C. nº 136, de 23.10.95), en relación con la Orden de fecha 6 de agosto de 2003 (B.O.C. nº 158, de 18.8.03), por la que se mantiene en el Secretario General Técnico de la Consejería de Turismo la delegación de la competencia de resolución de los recursos administrativos interpuestos contra actos dictados por órganos de este Departamento en materia de turismo y costas.

Segundo.- El recurso en cuestión reúne los requisitos formales determinantes de su admisión a trámite.

Tercero.- La instrucción del procedimiento sancionador ha sido sustanciada de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, y en los artículos 8 y siguientes del Decreto 190/1996, de 1 de agosto (B.O.C. nº 103, de 21 de agosto), regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo, con respeto a las garantías y principios constitucionales que afectan a la potestad administrativa sancionadora, reproducidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

Se constatan en el expediente sancionador los errores materiales que se señalan a continuación, procediéndose en la resolución de este recurso a su subsanación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, "Las Administraciones Públicas podrán rectificar en cualquier momento de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales de hecho o aritméticos existentes en sus actos".

En la Resolución de iniciación de expediente sancionador, en la Propuesta de Resolución y en la Resolución sancionadora, donde dice "É del anexo al Decreto 84/2004 ..." debe figurar "... Decreto 84/2004".

En la Resolución de iniciación de expediente sancionador, página nº 1, en el recuadro reservado al titular del establecimiento sancionado, en el apartado correspondiente a la "dirección", se consigna como tal la de "Green Park Apartamento", cuando debería figurar "Urbanización Golf del Sur."

Hay que hacer constar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80.2 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias "la imposición de sanciones por infracciones graves y leves se hará por el órgano que determine el Reglamento Orgánico de la Consejería con competencias turísticas". En este sentido el Decreto 84/2004, de 29 de junio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería de Turismo (B.O.C. nº 138, de 19.7.04), prevé, respectivamente, en el artículo 4.2.m) y 7.2.B).f), que a la Viceconsejería de Turismo corresponde "la imposición de sanciones por infracciones a la normativa turística calificadas como graves" y a la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística "la resolución de los procedimientos sancionadores por infracciones turísticas leves". En la Resolución sancionadora, ahora recurrida, los hechos imputados son calificados respectivamente, de graves los consignados como primero, segundo y cuarto, y leve el tercero, imponiéndose por la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias la sanción de multa en las cuantías de 24.000 euros por el primer hecho infractor, 4.500 euros por el segundo hecho infractor, 1.500 euros por el tercer hecho infractor y 4.500 euros por el cuarto hecho infractor.

Sanción, la tercera de ellas impuesta por la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias al haber avocado para sí el conocimiento del asunto de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. No obstante, de la documentación obrante en el expediente sancionador tramitado se constata la existencia de defecto formal al no figurar realizada la avocación para la imposición de la sanción de multa impuesta por la infracción calificada de leve, en los términos exigidos en el apartado 2 del referenciado artículo 14 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. Dicho defecto formal hay que considerarlo como una irregularidad no invalidante que no ha ocasionado, en momento alguno, indefensión a la entidad expedientada, no concurriendo, en consecuencia, causa que pueda conllevar a la nulidad de pleno derecho ni a la anulabilidad según lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

Cuarto.- Las argumentaciones esgrimidas por la entidad recurrente modifican en parte la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de nº 246, de fecha 17 de junio de 2008.

Se imputa a la entidad mercantil expedientada la comisión de cuatro infracciones a la normativa turística consistentes, la primera, en "incumplir las medidas de seguridad y protección contra incendios en establecimientos turísticos alojativos, establecidas en los Decretos 305/1996, de 23 de diciembre, y 39/1997, de 20 de marzo", la segunda, en "no contar con una recepción permanentemente atendida las 24 horas", la tercera, en "deficiencias en los apartamentos nº 161 y nº 163, en el primero de ellos las deficiencias consisten: el espejo de la bañera está muy oxidado, la bañera muy deteriorada con la mayor parte del esmalte repintado, el interior de W.C. está sucio, encachazado, el piso del baño está sucio, alrededor de la cocina eléctrica está lleno de grasa, los dos colchones del dormitorio están totalmente cedidos los muelles. En el apartamento nº 163 las deficiencias consisten en: el hall de la entrada del apartamento hay pisos rotos faltándoles trozos, fuegos de la cocina con cal y óxido, calderos y sartenes con restos de grasa y mancha en los laterales, el piso de la cocina está lleno de manchas" y la cuarta, en "no dispone del servicio obligatorio de caja fuerte general, como así lo exige el Decreto 23/1989 de Apartamentos turísticos". Las mismas han sido constatadas en las actas de inspección nº 13061, de 17 de abril de 2007, y 13089, de 17 de mayo de 2007, actas que tienen su origen en las reclamaciones formuladas en las Hojas de Reclamación nº 22736 y nº 35395, respectivamente.

Antes de entrar a conocer sobre el fondo de cada una de las cuatro infracciones sancionadas, debemos considerar si, como así lo hace la mercantil expedientada, las citadas actas de inspección, documentos públicos extendidos por funcionarios públicos, carecen de la presunción de veracidad que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y el Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo, les reconoce.

El artículo 137.3 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dispone que "los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados". Por su parte el artículo 22.2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo, dispone que "las funciones atribuidas a la inspección de turismo serán ejercidas por personal funcionario adscrito al servicio correspondiente identificado en la relación de puestos de trabajo de la Consejería competente en materia de Turismo". Por tanto, si el artículo 23 del citado Decreto establece entre las funciones de la inspección turística, en la letra a), la de "constatar el cumplimiento de los deberes legales y reglamentarios de las empresas, actividades y establecimientos turísticos", y por su parte el artículo 24.a), del mismo texto, dispone como uno de los medios de los que dispone la inspección de turismo para el ejercicio de sus funciones, entre otros, es "el levantamiento de las actas de inspección", debe de quedar despejada cualquier duda en relación a la legitimidad y veracidad de las atas de inspección de las que trae causa el presente expediente sancionador, toda vez que, no obstante la figura del Subinspector de turismo no está contemplada explícitamente en el citado Decreto, si lo está implícitamente en tanto que funcionario público, al que se le atribuye de forma expresa el ejercicio de las funciones inspectoras y se le habilita expresamente en su condición de funcionario público para el levantamiento de las actas de inspección, constituyendo éstas uno de los medios que se utilizan en la labor inspectora. Es más, es una norma de rango legal, la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la que proclama, como ya se dijo, en el artículo 137.3, la condición de "autoridad" a los funcionario públicos, sin excepción, y la presunción de veracidad de los documentos públicos redactados por éstos.

Considera la mercantil expedientada que la infracción tercera, calificada como leve, ha sido impuesta por órgano manifiestamente incompetente, de lo que deriva la nulidad de pleno derecho en este punto, de la resolución recurrida.

Ya se ha puesto de manifiesto en el fundamento de derecho tercero de esta Resolución, que el no figurar realizada la avocación para la imposición de la sanción de multa impuesta por la infracción calificada de leve, en los términos exigidos en el apartado 2 del referenciado artículo 14 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, se considera como un defecto formal, si bien el citado defecto hay que considerarlo como una irregularidad no invalidante que no ha ocasionado, en momento alguno, indefensión a la entidad expedientada, no concurriendo, en consecuencia, causa que pueda conllevar a la nulidad de pleno derecho ni a la anulabilidad según lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

La competencia administrativa, en tanto que es el conjunto de atribuciones, funciones y potestades que el Ordenamiento Jurídico atribuye a cada órgano administrativo, es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de "delegación, sustitución y avocación" previstos en la Ley. La figura de la avocación determina que un órgano jerárquicamente superior asume el ejercicio de una competencia, que pertenece al órgano titular e inferior. Debe destacarse que la eficacia de la técnica sólo se produce entre los órganos de una misma Administración, como es el caso que en este expediente ha tenido lugar. Hay que señalar que la mayoría de las técnicas de traslación de competencias, como puedan ser la delegación, la sustitución, o la encomienda de gestión, hacen un traslado en bloque de la materia sobre la que verse la competencia. Dicho de otro modo, estas técnicas confieren a otros órganos una competencia de manera general y abstracta, mientras que la avocación sólo supone la atribución del ejercicio de la competencia de resolución para un caso concreto y específico, como es el caso en este expediente.

En relación con el hecho infractor segundo, "no contar con una recepción permanentemente atendida las 24 horas", alega la mercantil expedientada que se ha vulnerado la prohibición de reformatio in peius, toda vez que, en la Resolución de iniciación de expediente sancionador se calificó la infracción como leve y, posteriormente, en la Propuesta de Resolución, se corrige la calificación y la tipificación del hecho sin motivación alguna, y se calificó y tipificó como grave. Considera además que teniendo en consideración que la infracción debe ser calificada como leve, el procedimiento sancionador ha caducado.

La naturaleza del hecho que se le imputa es la de una infracción grave a la normativa turística según dispone el artículo 76.2 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias. Sin embargo en la Resolución de iniciación, por error, se la calificó de leve al poner en relación el citado artículo 76.2 con el artículo 77.7 del mismo texto normativo. No cabe duda alguna de que la cuantía de la infracción, que desde el inicio del procedimiento se impone a la mercantil expedientada es la de 4.500 euros, correspondiente a las infracciones de naturaleza grave. Dado que no se ha producido una agravación en la graduación de la sanción, que es lo que en definitiva trata de impedir la prohibición de la reformatio in peius, debe concluirse que estamos ante un mero error mecanográfico que se corrigió en la Propuesta de Resolución, error que cabe calificar como error material, cuya corrección quedaría amparada por la facultad que el artº. 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, reconoce a las Administraciones Públicas cuado dice expresamente que éstas "podrán rectificar en cualquier momento de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales de hecho o aritméticos existentes en sus actos".

La referida Ley 30/1992, de 26 de noviembre, prohíbe expresamente la reformatio in peius en dos supuestos, en primer lugar, cuando en el Título VI, "de las disposiciones generales sobre procedimientos administrativo", Capítulo IV, de la "finalización del procedimiento", sección segunda, de "la Resolución", artículo 89.2, dispone que "en los procedimiento tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pudiera agravar la situación inicial, y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento , si procediera"; y en segundo lugar cuando en el artículo 113.3, ubicado en el Título VII, "de la revisión de los actos en vía administrativa", Capítulo II, "recursos administrativos", sección primera, "principios generales", dispone, en relación al órgano que resuelva el recurso, que "no obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial". Por tanto se prohíbe la reformatio in peius durante la tramitación de aquellos procedimientos que hayan sido iniciados a instancias del interesado, que no es el caso pues estamos en un procedimiento sancionador iniciado de oficio por la Administración turística, y se prohíbe nuevamente, en aquellos actos dictados por la Administración, ya en vía de recurso, resolutorios de los recursos interpuestos por los interesados, que tan poco es el caso, por no haber recaído aún resolución por la que se resuelve le recurso de alzada interpuesto por la entidad mercantil expedientada.

En cuanto a la caducidad alegada, se ha de poner de manifiesto que la calificación del hecho infractor como leve o grave no determina la caducidad del procedimiento sino, en todo caso, la prescripción de la infracción.

No obstante, en relación a la misma la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, en el ámbito de las infracciones turísticas, establece, en su Título VI, unas reglas especiales del procedimiento sancionador, que han sido desarrolladas por el Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo.

El artículo 4.1 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, señala que "el procedimiento ordinario deberá ser tramitado y resuelto en el plazo máximo seis meses, contado desde la notificación al interesado de la resolución de iniciación del mismo", mientras que el artículo 6.1 de la indicada disposición mantiene que "si no hubiese recaído resolución transcurridos los plazos previstos en el artículo 4 del presente Decreto, se producirá la caducidad del procedimiento de acuerdo con lo establecido en el artículo 43.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común", disponiendo el apartado tercero del mismo artículo que "el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo, se interrumpirá por la práctica de actuaciones que deban de figurar en el expediente de forma expresa, encaminadas a determinar la identidad o domicilio del denunciado, la naturaleza del hecho infractor o cualquier otra circunstancia necesaria para comprobar y calificar la infracción, siempre que de ellas tenga conocimiento el interesado".

Dichos preceptos reglamentarios, hay que ponerlos en relación con la nueva regulación de la caducidad tras la reforma de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. En virtud de esta nueva regulación, el plazo máximo para resolver todo procedimiento sancionador será el que determine su normativa específica, si bien nunca podrá ser superior a seis meses -plazo que viene recogido en el artículo 4.1 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto-, de forma que por el transcurso de dicho plazo sin resolver se producirá la caducidad, y consiguiente archivo, contándose el plazo desde la fecha del acuerdo de iniciación y no desde su notificación, al haberlo establecido así la Ley 4/1999,de 13 de enero, en el artículo 42.3.a).

La normativa común a todo procedimiento sancionador contenida en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, tras la reforma introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, conlleva, en lo que respecta al cómputo del plazo de caducidad, a una nueva interpretación de los preceptos contenidos en el Decreto territorial 190/1996, de 1 de agosto, en el sentido de que este plazo se cuenta desde la incoación ("dies a quo") o, en terminología de la Ley, desde la fecha del acuerdo de iniciación, criterio que es mantenido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en sus sentencias de fecha 3 de septiembre de 2003, 18 de marzo de 2004, 7 de octubre de 2004, 3 de febrero de 2005 y 17 de marzo de 2005, entre otras, así como por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo números 2 y 3 de Santa Cruz de Tenerife, en sus respectivas sentencias de 12 de enero de 2005 y 23 de marzo de 2004, y Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en sentencia de 21 de octubre de 2004.

En razón de lo expuesto, debemos rechazar las alegaciones de la mercantil expedientada en relación a la caducidad del procedimiento sancionador, toda vez que la Administración turística competente ha resuelto y tramitado el procedimiento sancionador en el plazo de los seis meses normativamente establecidos, habida cuenta que entre la fecha de la Resolución del Director General de Ordenación y Promoción Turística, que constituye el acuerdo de iniciación, adoptada el 28 de enero de 2008, y la fecha de notificación de la Resolución sancionadora, acto finalizador del procedimiento sancionador, con fecha 20 de junio de 2008, no ha transcurrido el plazo legalmente previsto.

Entrando ya a conocer del fondo del asunto el primer hecho infractor que se imputa a la mercantil expedientada consiste en "incumplir las medidas de seguridad y protección contra incendios en establecimientos turísticos alojativos, establecidas en los Decretos 305/1996, de 23 de diciembre, y 39/1997, de 20 de marzo".

La entidad mercantil expedientada en su escrito de alegaciones a la Resolución de inicio alegó, si bien no aportó prueba documental alguna, el haberse acogido con fecha 25 de mayo de 2006 a las prescripciones del Decreto 20/2003, de 10 de febrero, por el que se modifica el Decreto 305/1996, de 23 de diciembre, sobre medidas de seguridad y protección contra incendios en establecimientos turísticos alojativos. Solicitada información por el instructor del expediente al organismo competente, se nos informa que "efectivamente por parte de la entidad explotadora de los apartamentos Sand Club, se optó por continuar con la tramitación del expediente contra incendios de acuerdo con el Decreto 20/2003, de 10 de febrero, con fecha 25 de mayo de 2006. Se informó favorablemente la fase de Proyecto por nuestro Servicio Técnico, el 13 de junio siguiente, indicándoles, asimismo, que debían aportar la documentación que se enumera en los anexos III y IV del mencionado Decreto 20/1003. A este escrito no ha contestado hasta la fecha".

El citado Decreto 20/2003, de 10 de febrero, desplaza hacia la figura del interesado la acción de verificar el cumplimiento de la normativa sobre seguridad y protección contra incendios, quedando acreditado, de la documentación obrante en el expediente sancionador, que con fecha 25 de mayo de 2006, le entidad mercantil expedientada optó por continuar por el procedimiento de acreditación del cumplimiento de las medidas de seguridad y protección contra incendios. También queda acreditado que con fecha 13 de junio de 2007 se informó favorablemente la fase de Proyecto, requiriéndole para que aportara la documentación que se enumera en los anexos III y IV del mencionado Decreto 20/2003, sin que, a fecha de abril de 2008, se hubiera contestado por la mercantil expedientada.

Los citado anexos establecen la documentación que han aportar las entidades mercantiles que hayan optado por acogerse al procedimiento establecido en el citado Decreto 20/2003, de 10 de febrero, consistente en:

1º) Certificado final de obra conforme al contenido establecido en el anexo IV, suscrito por la dirección facultativa y visado por los Colegios Profesionales correspondientes.

2º) Plan de Emergencia y Evacuación, redactado por técnico competente y visado por su Colegio Profesional, conforme a lo establecido en la Orden de 29 de noviembre de 1984 del Ministerio del Interior, por la que se aprueba el Manual de Autoprotección para el desarrollo del Plan de Emergencia contra incendios y evacuación de locales y edificios (B.O.E. nº 49, de 26.2.85), o norma que la sustituya.

3º) Certificación expedida por las empresas instaladoras, en la que se relacionen los elementos de seguridad y protección activa y pasiva instalados, acompañada de los documentos acreditativos de la idoneidad de los mismos.

4º) Contrato de mantenimiento de todas las instalaciones de seguridad y protección contra incendios, con instalador o instaladores autorizados.

Por tanto debemos de concluir que en la fecha de infracción, esto es, con fecha 17 de abril de 2007, la mercantil expedientada, aun habiendo optado desde 25 de mayo de 2006, por el procedimiento establecido en el citado Decreto 20/2003, de 10 de febrero, muestra una falta de toda actividad encaminada a acreditar el cumplimiento de las medidas de seguridad y protección contra incendios, inactividad de la que hay constancia al menos hasta abril de 2008, razón por la que queda acreditada la responsabilidad administrativa que le es imputable a la entidad mercantil expedientada en virtud de lo establecido en el artículo 73 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, puesto en relación con los artículos 2.1.b) y 18.1 del mismo texto, y el artículo 2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo, que dispone que "son responsables de las infracciones turísticas, las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, titulares de la autorización correspondiente o quienes ejerzan la actividad turística, que realicen las acciones u omisiones tipificadas en la Ley 7/1995, de 6 de abril".

El segundo hecho que se imputa a la mercantil expedientada es "no contar con una recepción permanentemente atendida las 24 horas". De conformidad con lo establecido en el artículo 40.b) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, tras las modificaciones introducidas por la Ley 5/1999, de 15 de marzo, la unidad de explotación de los establecimientos turísticos requiere unas instalaciones destinadas a la recepción que sean suficientes con atención permanente al cliente, en el caso de los apartamentos turísticos con categoría de dos llaves, y según dispone el anexo I.A del Decreto 23/1989, de 15 de febrero, sobre ordenación de apartamentos turísticos, éstas deben contar con una superficie de 20 m2.

De la documentación obrante en el expediente sancionador, tanto de las denuncias formuladas por los usuarios como por el acta de inspección de referencia se constata que, la recepción de los Apartamentos Sand Club, no se encuentra atendida permanentemente, careciendo de este servicio en el horario de 8 a 10 a.m., y de 18 a 20 p.m., sin que, podamos considerar que el hecho de que en la referida recepción figure un cartel en el que se indique que, fuera del horario en él indicado, se contacte con el número de teléfono (922) 738786, pueda considerarse como una atención permanente.

La mercantil expedientada, que no niega los hechos que se le imputan, considera desproporcionada la calificación de la infracción. Como ya se dijo en líneas anteriores, el artículo 76.2 tipifica como infracción grave el "no disponer de las instalaciones, sistemas o servicios obligatorios, según la normativa turística, o tenerlos en mal estado de conservación o funcionamiento".

En tercer lugar se sanciona a la mercantil expedientada por "deficiencias en los apartamentos nº 161 y nº 163, en el primero de ellos las deficiencias consisten: el espejo de la bañera está muy oxidado, la bañera muy deteriorada con la mayor parte del esmalte repintado, el interior de W.C. está sucio, encachazado, el piso del baño está sucio, alrededor de la cocina eléctrica está lleno de grasa, los dos colchones del dormitorio están totalmente cedidos los muelles. En el apartamento nº 163 las deficiencias consisten en: el hall de la entrada del apartamento hay pisos rotos faltándoles trozos, fuegos de la cocina con cal y óxido, calderos y sartenes con restos de grasa y mancha en los laterales, el piso de la cocina está lleno de manchas".

La entidad mercantil expedientada no desvirtúa los hechos que se le imputan, constitutivos de infracción leve en virtud de lo establecido e el artículo 77.4 de la Ley 7/1995, de 6 de abril de Ordenación del Turismo de Canarias, habida cuenta que las facturas presentadas, unas, no se corresponden a la mercantil sancionada, ni por su nombre Machaca VII, S.L., ni por su C.I.F B-38372272, ni domicilio, Centro Comercial Parque Bulevar Local 51, y otras, forman parte de un presupuesto cuya ejecución no se prueba. No obstante, ni el certificado que presenta en vía de recurso, ni aun dando valor probatorio a las facturas presentadas, debemos considerar que éstos son de fecha posterior a la fecha de infracción, que es el 17 de abril de 2007, lo que no haría otra cosa que acreditar lo que fue constatado por el funcionario actuante en el acta de inspección, es decir, la existencia de las deficiencias leves descritas en el apartado Hechos, de la Resolución objeto del presente recurso.

En cuarto y último lugar se sanciona a la mercantil expedientada porque "no dispone del servicio obligatorio de caja fuerte general, como así lo exige el Decreto 23/1989 de Apartamentos turísticos", el artículo 37.1 del citado Decreto dispone que, "todos los establecimientos contarán con servicios gratuitos de custodia de dinero, alhajas y objetos de valor mediante una caja fuerte general, con expedición de recibo en el que se especificará el contenido de la entrega, firmado por la empresa y el cliente".

El hecho que se le imputa es subsumible en el artículo 76.2 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, que tipifica como infracción grave el "no disponer de las instalaciones, sistemas o servicios obligatorios, según la normativa turística, o tenerlos en mal estado de conservación o funcionamiento".

Resultando insuficiente la fotografía que presenta como prueba, de una caja fuerte, en la que no se puede identificar el lugar ni el establecimiento donde está ubicada, lo que resulta insuficiente para hacer ceder lo constatado por el funcionario actuante en el acta de inspección nº 13089, de 17 de mayo 2007, quien al preguntar a la Sra. Directora del establecimiento, acerca de si ese establecimiento dispone de caja fuerte general, ésta contesta que no, que disponen de individuales, y cuando se le pregunta donde están las llaves, ésta le responde que en recepción, por lo que cuando la recepción está cerrada los clientes no pueden disponer de dicho servicio.

Por último, en cuanto a la posible vulneración del principio de proporcionalidad, aducido por la entidad expedientada, debemos de hacer las siguientes consideraciones.

El principio de proporcionalidad viene consagrado en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, citada, y artículo 3.2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo.

El principio de proporcionalidad es un principio de indudable arraigo penal, en el seno del procedimiento sancionador, que debe presidir el derecho administrativo sancionador. Según viene manteniendo el Tribunal Supremo, en sentencias de 24 de noviembre de 1987, 23 de octubre de 1989, 14 de mayo de 1990, 26 de septiembre de 1990, 30 de octubre de 1990, y 3 de mayo de 1995, entre otras, la discrecionalidad que se otorga a la Administración en la imposición de sanciones dentro de los límites legalmente previstos, debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce al ámbito de sus potestades sancionadoras.

Cuando la norma establece para una infracción varias sanciones o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria, la cuantía de la sanción que se fija debe motivarse, constituyendo esta falta de motivación un defecto formal. La exigencia de motivación ha sido reconocida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de Las Palmas de Gran Canaria, en sentencia de fecha 19 de septiembre de 2003, y por la de Santa Cruz de Tenerife, en sentencia de fecha 2 de diciembre de 2004.

En la Resolución sancionadora, ahora recurrida, se afirma que en el momento de ponderar la sanción se ha tenido en cuenta el principio de proporcionalidad que establece el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, así como los criterios que para la graduación de la cuantía de la sanción de multa se establece en el artículo 79.2 "in fine" de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias, en relación con el artículo 3.2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto. De los criterios que se regulan en el indicado artículo 79.2 "in fine", de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias, para la graduación de la cuantía de las sanciones de multa, a saber "la naturaleza de la infracción, los perjuicios causados, la trascendencia social, la reincidencia, la intencionalidad especulativa, el lucro ilícito obtenido, la posición del infractor en el mercado y la repercusión sobre la imagen turística, la modalidad y categoría del establecimiento o características de la actividad de que se trate y las repercusiones para el sector", la Resolución sancionadora, al fijar la cuantía de la sanciones de multas en veinticuatro mil (24.000) euros, por el hecho infractor primero, cuatro mil quinientos (4.500) euros, por el hecho infractor segundo, mil quinientos (1.500) euros, por el hecho infractor tercero y cuatro mil quinientos (4.500) euros, por el hecho infractor cuarto, cita el criterio de "la naturaleza de la infracción".

La Resolución sancionadora se limita a citar dicho criterio diciendo, en relación al primer hecho infractor, que "se ha de tener en cuenta la naturaleza de la infracción debido al riesgo que el mismo supone para la vida del usuario turístico", sin hacer mención alguna a la existencia de otras circunstancias agravantes, que justifiquen la cuantía de la sanción impuesta, como podría ser la existencia de antecedentes o, en su caso, la reincidencia en la comisión de los mismos hechos, la categoría del establecimiento, el número de unidades alojativas, en definitiva, la motivación, que consideramos insuficiente, se limita a hacer una descripción del hecho constitutivo de la infracción. A la misma conclusión debemos de llegar cuando analizamos la motivación que la Resolución recurrida hace en relación al resto de las infracciones imputadas a la mercantil expedientada, así para la imposición de la sanción correspondiente al hecho infractor segundo, se justifica la misma nuevamente en "la naturaleza de la infracción, ya que la misma vulnera el deber del titular del establecimiento de mantener permanentemente atendida la recepción del establecimiento", lo que no es más que una descripción del hecho constitutivo de la infracción; en relación al hecho infractor consignado como tercero, se justifica la cuantía de la sanción "en la naturaleza de la infracción al no conservar los apartamentos de referencia en la calidad que se tuvo en cuenta en el momento de la autorización", igualmente se hace una descripción del hecho constitutivo de infracción y finalmente, en relación al cuarto hecho infractor, se tiene en cuenta a la hora de imponer la sanción, "el criterio de la naturaleza de la infracción, ya que la misma vulnera el derecho del usuario de contar con el servicio de caja fuerte", lo que no es más que una descripción del elemento fáctico de la infracción que se le imputa. El Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en sentencia de fecha 2 de junio de 2008, viene a señalar que "Esta Sala en sentencia de 3 de abril de 2008 en el recurso contencioso administrativo nº 186/05 ha considerado que se vulnera abiertamente el principio de proporcionalidad por cuanto no existe una mínima motivación adaptada a las circunstancias particulares del caso, que es la motivación exigida en el control judicial del cumplimiento del principio en ejercicio de la potestad sancionador", afirmando que si el artículo 79.2 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias establece un conjunto o parámetros en el proceso de individualización a los efectos de cumplir la justificación de la adecuación entre gravedad del hecho constitutivo y sanción aplicada, ello exige de la Administración actuante un esfuerzo explicativo, no de manera genérica o abstracta, a modo de fórmula de estilo, sino en relación a las circunstancias del caso concreto. La obligación de motivación no es algo meramente formal sino que entronca directamente con el ejercicio del derecho de quien, a los efectos de su ejercicio en vía de recurso administrativo o, en su caso, en vía judicial, tiene derecho a conocer las razones por las que se le impuso una determinada multa en una determinada cuantía y los criterios en los que se basó para ello la Administración. Criterio este mantenido igualmente por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de Las Palmas de Gran Canaria, en sus recientes sentencias de fechas 29 de enero de 2007 y 15 de mayo de 2008, y por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4, de Las Palmas de Gran Canaria, de 10 de junio de 2008.

En razón de lo expuesto, se ha incumplido el principio de proporcionalidad respecto a la cuantificación de las multas toda vez que no ha sido suficientemente motivado la imposición de las sanciones de multa en las cuantías anteriormente señaladas, lo que debe llevar a la imposición de la sanción de multas en las cuantías mínimas establecidas en el artículo 79.2.b) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, para las infracciones consignadas como primera, segunda y cuarta, tipificadas como graves, esto es, en cuantía de 1.502,54 euros, y en relación con el hecho infractor tercero, tipificado como leve, habida cuenta que en la Resolución recurrida no se pone de manifiesto la existencia de reincidencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 79.1 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias, corresponderá la sanción de apercibimiento.

Por cuanto antecede, procede estimar en parte el recurso formulado, modificando la Resolución sancionadora impugnada en el sentido de rebajar la cuantía de las sanciones de multas al mínimo legal previsto para las infracciones graves y para la infracción leve.

Visto el dictamen nº HAB.I.TUR. 195/08-C, emitido con fecha 12 de diciembre de 2008 por la letrada habilitada de la Dirección General del Servicio Jurídico.

Vista la Propuesta de Resolución emitida con fecha 29 de diciembre de 2008 por el Servicio de Régimen Jurídico de la Secretaría General Técnica.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general aplicación.

R E S U E L V O:

Primero.- Estimar en parte el recurso de alzada nº 217/08 interpuesto por Dña. Margarita Martínez González, en representación de la entidad mercantil Invest Sociedad de Gestión de Inversiones, S.L., con C.I.F. nº B-38066577, titular de la explotación turística del establecimiento denominado Apartamentos Sand Club, sito en Urbanización Golf del Sur, término municipal de San Miguel de Abona, y modificar la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 246, de fecha 17 de junio de 2008, recaída en el expediente sancionador nº 322/07, en el sentido de rebajar la cuantía de la sanción de multa impuesta por el primer hecho infractor a mil quinientos dos euros con cincuenta y cuatro céntimos (1.502,54 euros), por el segundo hecho infractor rebajar la cuantía de la sanción a mil quinientos dos euros con cincuenta y cuatro céntimos (1.502,54 euros), por el tercer hecho infractor imponer la sanción de apercibimiento, y por el cuarto hecho infractor rebajar la cuantía de la sanción a mil quinientos dos euros con cincuenta y cuatro céntimos (1.502,54 euros).

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente a su notificación, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en cuya circunscripción tenga su domicilio el recurrente o ante el Juzgado competente en función de la sede del órgano que dictó el acto impugnado (en Las Palmas de Gran Canaria), a elección del recurrente, sin perjuicio de cualquier otro recurso que pudiera interponerse.

Segundo.- La liquidación, en período voluntario, del importe de la mencionada sanción, cuyo instrumento cobratorio (Carta de Pago) se adjunta a la presente Resolución, deberá hacerse efectiva en los lugares, formas y plazos que se detallan a continuación:

LUGAR Y FORMA DE INGRESO:

a) En el Servicio de Caja de los órganos de recaudación de la Consejería de Economía y Hacienda, en metálico o cheque conformado a nombre de la Tesorería de la Comunidad Autónoma de Canarias.

b) A través de Bancos o Cajas de Ahorros, en los que no se precisa tener cuenta abierta.

c) Por Internet a través del dominio: http://www.gobiernodecanarias.org/tributos.

PLAZOS DE INGRESO: (artículo 62.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, aplicable conforme al artículo 11.3 de la Ley 11/2006, de 11 de diciembre, de la Hacienda Pública de Canaria):

a) Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días 1 y 15 de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día 20 del mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.

b) Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días 16 y último de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día 5 del segundo mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.

Si vencidos dichos plazos de ingreso, no se hubiera satisfecho la deuda, se iniciará el período ejecutivo y la Administración Tributaria Canaria efectuará la recaudación de las deudas por el procedimiento de apremio sobre el patrimonio del obligado al pago. El inicio del período ejecutivo determinará la exigencia de los intereses de demora y de los recargos del período ejecutivo en los términos previstos en los artículos 26 y 28 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y, en su caso, de las costas del procedimiento de apremio.

El pago de la deuda podrá aplazarse o fraccionarse previa solicitud del obligado al pago que deberá presentarse en el Servicio de Recaudación de la Administración Tributaria Canaria.

Recursos: contra los actos de recaudación, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a su notificación, el interesado podrá interponer indistintamente pero no simultáneamente:

- Recurso de reposición ante el órgano que dictó el acto.

- Reclamación económico-administrativa ante la Junta Económico-Administrativa competente (artículos 30 y 33 de la Ley 9/2006, de 11 de diciembre, Tributaria de la Comunidad Autónoma de Canarias). El escrito de interposición de la reclamación económico-administrativa deberá presentarse ante el órgano que dictó el acto (artículo 235.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria).- El Secretario General Técnico, Claudio-Alberto Rivero Lezcano.

Ver anexos - páginas 8445-8450