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BOC-A-2010-002-71.
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Vistos los repetidos intentos de notificación de la citada Resolución en el domicilio que figura a tales efectos en el correspondiente expediente, sin que haya sido recibida por la recurrente.
Visto lo establecido en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero,
R E S U E L V O:
Primero.- Notificar a D. Federico Martín Cruz Mendoza, la Resolución de 22 de octubre de 2009 (Libro nº 1, Folio 1535/1541, nº 611), que figura como anexo de esta Resolución, por la que se resolvió el recurso de alzada nº 141/09, expediente nº 344/08, interpuesto contra la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 243, de fecha 18 de junio de 2009.
Segundo.- Remitir al Ayuntamiento de Candelaria (Tenerife), la presente Resolución para su anuncio en el tablón de edictos correspondiente.
Santa Cruz de Tenerife, a 23 de diciembre de 2009.- El Secretario General Técnico, por delegación de firma, la Jefa de la Unidad de Estudios (Resolución nº 717, de 10.12.09), María Lourdes Baute Hernández.
A N E X O
Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Turismo por la que se resuelve el recurso de alzada nº 141/09 interpuesto por D. Federico Martín Cruz Mendoza, en su propio nombre.
Visto el recurso de alzada nº 141/09 interpuesto por D. Federico Martín Cruz Mendoza, en su propio nombre, con D.N.I. 54046569-L, titular de la explotación turística del establecimiento denominado "Restaurante el Rey del Pollo", sito en Avenida Marítima, Edificio Chipaz, local 1-2, nº 31, término municipal de Candelaria, contra la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 243, de fecha 18 de junio de 2009, recaída en el expediente sancionador nº 344/08, y teniendo en cuenta los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- El acto impugnado se dictó en resolución de expediente sancionador iniciado con motivo de la comisión de una infracción administrativa a la normativa turística consistente en:
"Estar abierto al público en general sin la autorización preceptiva para la entrada en servicio y el desempeño de la actividad turística reglamentada de restaurante."
Hecho que determinó la imposición de una sanción de multa en cuantía de mil quinientos tres (1.503) euros.
Segundo.- Contra la Resolución sancionadora se interpone recurso de alzada solicitando la reducción de la sanción impuesta y el pago aplazado de la misma por no disponer de recursos suficientes para su abono.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- El Secretario General Técnico de la Consejería de Turismo es competente para conocer y resolver el presente recurso en virtud de lo dispuesto en la Orden departamental de fecha 9 de octubre de 1995 (BOC nº 136, de 23.10.95)), en relación con la Orden de fecha 6 de agosto de 2003 (BOC nº 158, de 18.8.03)), por la que se mantiene en el Secretario General Técnico de la Consejería de Turismo la delegación de la competencia de resolución de los recursos administrativos interpuestos contra actos dictados por órganos de este Departamento en materia de turismo y costas.
Segundo.- El recurso en cuestión reúne los requisitos formales determinantes de su admisión a trámite.
Tercero.- La instrucción del procedimiento sancionador ha sido sustanciada de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, y en los artículos 8 y siguientes del Decreto 190/1996, de 1 de agosto (BOC nº 103, de 21 de agosto), regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo, con respeto a las garantías y principios constitucionales que afectan a la potestad administrativa sancionadora, reproducidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.
Asimismo, se constatan en el expediente sancionador los errores materiales que se señalan a continuación, procediéndose en la resolución de este recurso a su subsanación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero "Las Administraciones Públicas podrán rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos".
En la Resolución de inicio, que con fecha 30 de enero de 2009 se emite por la Directora General de Ordenación y Promoción Turística, en el apartado relativo a la competencia para acordar el inicio del expediente sancionador, se cita el artículo 7.2.B.f) del anexo al Decreto 84/2004, de 29 de junio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería de Turismo, en lugar de citarse el artículo 7.2.B.f) del Decreto 240/2008, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería de Turismo, y que de forma expresa deroga al anterior Decreto conforme se establece en su Disposición Derogatoria Única. Asimismo, en la Resolución de inicio, Propuesta de resolución y Resolución sancionadora, se consigna como nombre del establecimiento "Restaurante Asador el Rey del Pollo", en lugar de consignarse "Restaurante el Rey del Pollo".
Cuarto.- Entrando en el fondo del recurso, la única pretensión del titular sancionado es la relativa a la reducción del importe de la sanción de multa impuesta y el fraccionamiento en su pago. Petición que, en lo referente a la minoración, no puede prosperar por la argumentación que seguidamente se pasará a exponer y, en cuanto al pago fraccionado solicitado, corresponderá formular la petición ante la Consejería de Economía y Hacienda por ser la competente en la materia.
El expediente sancionador nº 344/08 trae causa del acta de inspección nº 14625, de fecha 13 de noviembre de 2008, extendida por inspector de turismo actuante en el establecimiento de referencia, en presencia de su titular. De acuerdo con lo consignado en el citado documento público "solicitada la documentación de autorización de la administración turística, no se nos aporta, careciendo de libro de inspección, hojas de reclamaciones y lista oficial de precios. Se nos manifiesta que están tramitando la citada documentación". De lo constatado en el acta de inspección resulta probado el hecho infractor que luego se imputará a la titular expedientada "estar abierto al público en general sin la autorización preceptiva para la entrada en servicio y el desempeño de la actividad turística reglamentada de Restaurante". Valor probatorio del acta que le atribuye el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y el artículo 25.2 del mencionado Decreto territorial 190/1996, de 1 de agosto. Es preciso señalar que es reiterada la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual se atribuye a los agentes de la autoridad, y demás dependientes administrativos, un principio de veracidad y fuerza probatoria al responder a una realidad apreciada directamente, y todo ello salvo prueba en contrario [STS de fecha 4 de febrero de 1998 (RJ 1998/1816) y 25 de febrero de 1998 (RJ 1998/2124)]. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de mayo de 1997 (RJ 1997/4061), en su fundamento de derecho cuarto, viene a disponer que "es cierto que la constatación documentada de hechos por parte de funcionarios, en actas o diligencias incorporadas a los expedientes administrativos, es susceptible de valorarse como prueba, en concreto, como prueba documental, en los términos que ha señalado la jurisprudencia de este Tribunal y ha admitido como posible, sin menoscabo del artículo 24.2 CE (RCL 1978/2836 y ApNDL 2875), el Tribunal Constitucional [STC 76/1990 (RTC 1990/76)]".
El hecho que ha sido constatado por el inspector de turismo actuante constituye prueba de cargo suficiente para acreditar el hecho constitutivo de la sanción impuesta "sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados", en relación con el citado artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dado que el mencionado precepto legal no impide la prueba de otros hechos o la contradicción o discusión sobre su exactitud y fuerza probatoria por el actor pero la mera negación de hechos no es suficiente frente a la prueba cumplida del hecho constitutivo de la infracción sancionada que es valorada legalmente como suficiente o idónea para demostrar la existencia de responsabilidad administrativa en tanto no se pruebe lo contrario o se contradiga el alcance y significado de los hechos percibidos por la Inspección de Turismo. En definitiva no es prueba tasada con valor probatorio absoluto pero es bastante para trasladar a la parte que niega los hechos la carga de desvirtuarlos mediante alegaciones y pruebas que pongan en entredicho o contradigan las afirmaciones de la Administración demandada de modo que el interesado tiene la necesidad de actuar contra el acto de prueba aportado por la Administración desvirtuando la realidad de los hechos descritos por la Inspección. Tal prueba de descargo ha de ser directa, precisa, eficaz y plenamente convincente (sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 20 de junio de 2006).
Los elementos probatorios que figuran en el expediente sancionador nº 344/08, a fin de probar la existencia de la infracción imputada a la parte recurrente y que son el soporte fáctico que sustenta la responsabilidad administrativa de dicha parte por la comisión de infracción a la disciplina turística lo constituyen la correspondiente acta de inspección nº 14625, extendida el 13 de noviembre de 2008, así como la propia documental aportada en fase de alegaciones por el titular recurrente consistente en solicitud de autorización para el desempeño de la actividad turística reglamentada de restaurante, presentada ante el Cabildo Insular de Tenerife el pasado 10 de febrero de 2009. Solicitud que vendrá a poner de manifiesto que a fecha de infracción, el 13 de noviembre de 2008, el establecimiento de restauración explotado turísticamente por la parte recurrente, carecía de la preceptiva autorización administrativa de apertura y funcionamiento, hecho que fue reconocido por el interesado ante el inspector de turismo actuante.
Por lo expuesto, a fecha de infracción se estaba prestando un servicio turístico contemplado en la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, y en particular en la Orden de 17 de marzo de 1965, por la que se aprueba la Ordenación Turística de Restaurantes, sin estar en posesión de la preceptiva autorización administrativa exigida tanto por el artículo 13.2.b) del citado texto legal, como por el artículo 6 de la señalada Orden. Resulta probado, por tanto, el ejercicio de la actividad turística de restaurante sin previa autorización administrativa exigible por la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, a todo establecimiento en el que se realice actividad turística reglamentada. El citado texto legal regula la ordenación y promoción del sector turístico en las Islas Canarias, con el objeto, entre otros, de conservar y mejorar la oferta turística del Archipiélago y de garantizar y defender los derechos de los usuarios turísticos. Entre los deberes a los que están sometidas las empresas que deseen establecerse y desarrollar la actividad turística empresarial en el Archipiélago Canario, se incluyen la obligación de obtener de la Administración competente las autorizaciones previas al ejercicio de cualquier actividad turística, autorizaciones que serán objeto de inscripción en el Registro General de Empresas, Actividades y Establecimientos Turísticos. Las empresas que se dediquen al ejercicio de actividades turísticas de restauración en Canarias están sujetas a la citada Ley de Ordenación del Turismo de Canarias [artº. 2.1.c)] y, por ende, al cumplimiento de una serie de deberes fundamentales, entre ellos, al de obtener las preceptivas autorizaciones de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 y 24 del citado texto legal, así como, en el caso de restaurantes, a la Orden de 17 de marzo de 1965, que regula la ordenación turísticas de este tipo de establecimientos. El requerimiento de la previa obtención de una autorización administrativa para el ejercicio de cualquier actividad turística reglamentada se justifica por la necesidad de arbitrar las medidas precisas dirigidas a garantizar la prestación de unos servicios turísticos profesionales y especializados que cumplan las condiciones y exigencias previstas por la normativa ordenadora de cada una de dichas actividades turísticas reglamentadas. El cumplimiento de dichas condiciones y exigencias determinan un turismo de calidad y la protección del turista como consumidor de servicios turísticos. Es por ello que el ejercicio clandestino de la actividad turística de restauración, por carecer de la preceptiva autorización de apertura y funcionamiento, exigida por el artículo 6 de la citada Orden de 17 de marzo de 1965, de Ordenación Turística de Restaurantes, es considerado como intrusismo, dando lugar a las responsabilidades administrativas y a las sanciones correspondientes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 73, en relación con el artículo 2.1.c), del citado texto legal, en concomitancia con el artículo 2 del Decreto 190/1996, de 1 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en materia turística y de la inspección de turismo.
Conforme dispone el artículo 6 de la mentada Orden de 17 de marzo de 1965, con anterioridad a la apertura del establecimiento, el titular debe dar cuenta de su propósito a la Administración turística competente, al objeto de que se conceda la oportuna autorización, en la cual se determinará su categoría, especificándose en dicha Orden la documentación que debe aportarse junto con la solicitud de apertura.
El titular sancionado es responsable administrativo de la infracción tipificada como muy grave en el artículo 75.1 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, pero que ya desde la incoación del expediente sancionador se degradó a grave a tenor del artículo 76.19 del citado texto legal, en virtud del cual serán calificadas de graves las infracciones tipificadas como muy graves que por su intencionalidad, naturaleza, ocasión o circunstancias no deban considerarse como tales. Es decir, se calificó de infracción grave lo que en principio es una infracción muy grave cuyo "modus operando" incluye el ejercicio de la actividad turística sin la autorización previa de la Administración turística competente, siendo correcta la cuantía de la sanción de multa impuesta dentro del límite de la prevista en la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, para las infracciones graves, más cuando ya fueron tenidos en cuenta los criterios del artículo 76.19 del citado texto legal para degradar la infracción de muy grave a grave. La multa que se impone en cuantía de mil quinientos tres (1.503) euros, es decir, en el tramo inferior de los tres establecidos en el artículo 79.2.b) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, para las infracciones graves, determina que se haya tenido en cuenta a la hora de su imposición el principio de proporcionalidad pues cuando la sanción se impone en el grado mínimo y en el mínimo del recorrido posible no cabe apreciar la existencia de falta de proporcionalidad, al no ser necesaria mayor motivación cuando se opta por el mínimo posible dentro del recorrido penológico posible (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 15 de septiembre de 2004, sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3, de Las Palmas de Gran Canaria, entre otras). No será posible una mayor reducción de la cuantía de la sanción de multa toda vez que habiéndose impuesto en la cuantía mínima de las previstas para las infracciones graves, la imposición de una menor cuantía sólo sería posible si la infracción se incardinase en alguno de los tipos de infracciones leves, lo cual, en el presente caso, no es posible dado que la infracción cometida, calificada en su origen de infracción muy grave, a lo máximo que puede degradarse es a grave pero nunca a leve, conforme a los artículos 76.19 y 77.7 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias.
Por todo cuanto antecede, procede desestimar el recurso de alzada promovido y confirmar, en consecuencia, la Resolución sancionadora impugnada de fecha 18 de junio de 2009, recaída en el expediente sancionador nº 344/08.
Visto el dictamen nº HAB.I.TUR. 132/09-C, emitido con fecha 16 de octubre de 2009, por la letrada habilitada de la Dirección General del Servicio Jurídico.
Vista la Propuesta de Resolución, emitida con fecha 21 de octubre de 2009, por el Servicio de Régimen Jurídico de la Secretaría General Técnica.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general aplicación,
R E S U E L V O:
Primero.- Desestimar el recurso de alzada nº 141/09 interpuesto por D. Federico Martín Cruz Mendoza, en su propio nombre, con D.N.I. 54046569-L, titular de la explotación turística del establecimiento denominado "Restaurante el Rey del Pollo", sito en Avenida Marítima, Edificio Chipaz, local 1-2, nº 31, término municipal de Candelaria, y confirmar la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 243, de fecha 18 de junio de 2009, recaída en el expediente sancionador nº 344/08, que determinó la imposición de sanción de multa en cuantía de mil quinientos tres (1.503) euros, manteniéndose, en consecuencia, todos sus pronunciamientos por ser conformes a Derecho.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente a su notificación, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias competente en función de la sede del órgano que dictó el acto impugnado (Las Palmas de Gran Canaria), sin perjuicio de cualquier otro recurso que pudiera interponerse.
Segundo.- La liquidación, en período voluntario, del importe de la mencionada sanción, cuyo instrumento cobratorio (Carta de Pago) se adjunta a la presente Resolución, deberá hacerse efectiva en los lugares, formas y plazos que se detallan a continuación:
LUGAR Y FORMA DE INGRESO:
a) En el Servicio de Caja de los órganos de recaudación de la Consejería de Economía y Hacienda, en metálico o cheque conformado a nombre de la Tesorería de la Comunidad Autónoma de Canarias.
b) A través de Bancos o Cajas de Ahorros, en lo que no se precisa tener cuenta abierta.
c) Por Internet a través del dominio: http://www.gobiernodecanarias.org/tributos.
PLAZOS DE INGRESO: (artículo 62.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, aplicable conforme al artículo 11.3 de la Ley 11/2006, de 11 de diciembre, de la Hacienda Pública Canarias):
a) Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días 1 y 15 de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día 20 del mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.
b) Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días 16 y último de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día 5 del segundo mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.
Si vencidos dichos plazos de ingreso, no se hubiera satisfecho la deuda, se iniciará el período ejecutivo y la Administración Tributaria Canaria efectuará la recaudación de las deudas por el procedimiento de apremio sobre el patrimonio del obligado al pago. El inicio del período ejecutivo determinará la exigencia de los intereses de demora y de los recargos del período ejecutivo en los términos previstos en los artículos 26 y 28 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y, en su caso, de las costas del procedimiento de apremio.
El pago de la deuda podrá aplazarse o fraccionarse previa solicitud del obligado al pago que deberá presentarse en el Servicio de Recaudación de la Administración Tributaria Canaria.
RECURSOS QUE PUEDEN SER EJERCITADOS CONTRA LOS ACTOS DE RECAUDACIÓN. En el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a su notificación, el interesado podrá interponer indistinta pero no simultáneamente:
Recurso de reposición ante el órgano que dictó el acto.
Reclamación económico-administrativa ante la Junta Económico-Administrativa competente (artículos 30 y 33 de la Ley 9/2006, de 11 de diciembre, Tributaria de la Comunidad Autónoma de Canarias). El escrito de interposición de la reclamación económico-administrativa deberá presentarse ante el órgano que dictó el acto (artículo 235.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria).- El Secretario General Técnico, Claudio-Alberto Rivero Lezcano
Ver anexo en las páginas 230-231 del documento Descargar
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