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BOC Nº 17. Viernes 25 de Enero de 2013 - 304

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V. ANUNCIOS - Presidencia del Gobierno

304 Secretaría General.- Anuncio por el que se hace púbica la Resolución de 18 de enero de 2013, que notifica la Resolución de 26 de noviembre de 2012, de esta Secretaría General, por la que se resuelve el recurso de alzada nº 213/12 interpuesto por D. Badayco Pérez González, en su propio nombre.

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BOC-A-2013-017-304. Firma electrónica - Descargar

Vistos los repetidos intentos de notificación de la citada Resolución en el domicilio que figura a tales efectos en el correspondiente expediente, sin que haya sido recibida por el recurrente.

Visto lo establecido en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero,

R E S U E L V O:

Primero.- Notificar a D. Badayco Pérez González, la Resolución de la Secretaría General de Presidencia del Gobierno de Canarias de 26 de noviembre de 2012 (Libro nº 1, Folio 2410-2415, número 640), que figura como anexo de esta Resolución, por la que se resolvió el recurso de alzada nº 213/12, interpuesto contra la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 1057, de fecha 7 de septiembre de 2012.

Segundo.- Remitir al Ayuntamiento de San Miguel de Abona, la presente Resolución para su anuncio en el tablón de edictos correspondiente.

Santa Cruz de Tenerife, a 18 de enero de 2013.- La Secretaria General, Ángeles Bogas Gálvez.

A N E X O

Resolución de la Secretaría General de Presidencia del Gobierno por la que se resuelve el recurso de alzada nº 213/12 interpuesto por D. Badayco Pérez González, en su propio nombre.

Visto el recurso de alzada nº 213/12 interpuesto por D. Badayco Pérez González, en su propio nombre, con N.I.F. 78713824G, contra la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 1057, de fecha 7 de septiembre de 2012, recaída en el expediente D-TF -162-12, y teniendo en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El 2 de julio de 2012 en el Registro General del Cabildo Insular de Tenerife, con fecha de entrada en el Registro General de Presidencia del Gobierno, el 5 de julio de 2012, se presenta por D. Badayco Pérez González, actuando en su propio nombre, y con base en lo previsto en el artículo 17 del Decreto 90/2010, de 22 de julio, por el que se regula la actividad turística de restauración y los establecimientos donde se desarrolla, solicitud de dispensa para con carácter excepcional, eximir del cumplimiento de las condiciones mínimas previstas en los apartados a).2, b).1, 2 y 3.c) 1, 2, 3 y 6 del artículo 7 de la citada disposición para la actividad de Restaurante a desarrollar en el establecimiento denominado "Da-Massimo", sito en Centro Comercial San Blas, local 73, en el término municipal de San Miguel de Abona, isla de Tenerife.

Segundo.- Mediante escrito, registro de salida nº 357444, de 9 de julio de 2012, notificado al interesado con fecha 25 de julio de 2012, según consta acreditado de la documental obrante en el correspondiente expediente administrativo, y de conformidad con lo regulado en el artículo 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, se requiere por el Servicio de Ordenación Turística de la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística al interesado a fin de que se subsane la falta de aportación de documentación que debe acompañar a la solicitud de dispensa presentada, otorgándole a tal efecto un plazo de diez días, contados a partir del día siguiente a la notificación de dicho escrito, para que este aporte la correspondiente documentación relativa a: "Copia del D.N.I. del solicitante. - Aclarar si son correctos los apartados de las condiciones del artículo 7 que se enuncian en el encabezado del presente escrito y por los que se solicita la dispensa y, en caso contrario, indicar nuevamente los apartados del artículo 7 para los que solicita la dispensa. - Memoria justificativa que contenga los argumentos que motivan la solicitud, relativa a cada una de las condiciones por las que solicita dispensa. - Plano de situación y emplazamiento. - Plano de distribución del establecimiento señalando los diferentes espacios y amueblamiento real del mismo, en el que se debe reflejar la ubicación de los accesos y salidas así como el sentido de apertura de las puertas. - Fotografías en las que se pueda apreciar el estado actual de las fachadas o fachada del establecimiento. - Dirección completa del establecimiento (Centro Comercial, fase, planta, código postal, localidad, municipio, etc. ...)" indicándosele en el requerimiento, expresamente, que si así no lo hiciera se le tendrá por desistido de su petición, todo ello según prevé el citado artículo 71.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Asimismo, se le comunica que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42.5.a) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el plazo de resolución del procedimiento en cuestión queda suspendido por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento o, en su defecto, por el transcurso del plazo concedido.

Tercero.- El requerimiento es atendido por el interesado mediante escrito con fecha de entrada en el Registro General de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio el 30 de julio de 2012 y en el Registro General de Presidencia del Gobierno, el 31 de julio de 2012. Concretando el interesado en la referida documentación que la solicitud de dispensa la promueve para con carácter excepcional, se exima al establecimiento del cumplimiento de las condiciones mínimas previstas en los apartados a).1, b).4, c).4, c).5 y c).7 del artículo 7 del Decreto 90/2010, de 22 de julio, por el que se regula la actividad turística de restauración y los establecimientos donde se desarrolla.

Cuarto.- Con fecha 3 de agosto de 2012 se emite, en relación con la dispensa solicitada, Informe Técnico de la Arquitecta del Servicio de Ordenación Turística, con las siguientes consideraciones técnicas: "en cuanto a la solicitud de dispensa de la condición del apartado a).1 Disponer de salida independiente de la principal para la retirada de basuras del local. Se considera que existen razones técnicas motivadas por las características del establecimiento y su entorno que justifican que el mismo no cuente con la salida solicitada en la presente condición. En cuanto a la solicitud de dispensa de la condición del apartado b).4 Contar con electrodomésticos de al menos calificación energética B o equivalente y de tubos fluorescentes de nueva generación y bombillas que permitan ahorro de energía. Se considera que no existen razones que justifiquen que el establecimiento no cuente con los mismos dada la existencia de una amplia gama en el mercado, tanto de los electrodomésticos de calificación energética B, como de los tubos fluorescentes y de bombillas que permitan ahorro de energía, tratándose de equipamientos que no demandan obras para su instalación ni espacio para desarrollar los mismos. En cuanto a la solicitud de dispensa de las condiciones de los apartados c).4 Disponer de dispositivos temporizadores o sensores de movimiento en la luminaria y c).5 Contar con dispositivos economizadores de agua en fregaderos y lavamanos y, en cualquier caso, la grifería emplazada en estos últimos tendrá un dispositivo temporizador. Se considera que no existen razones que justifiquen que el establecimiento no cuente con los mismos dada la existencia de una amplia gama en el mercado tanto de los dispositivos temporizadores como de sensores de movimiento en luminarias, así como de dispositivos economizadores de agua en fregaderos y lavamanos, tratándose de sistemas de fácil incorporación que no demandan, con carácter general, de obras para su instalación ni espacio para desarrollar los mismos. En cuanto a la solicitud de dispensa de la condición del apartado c).7 Los restaurantes deberán contar con aseos para el personal, independiente de los de las personas usuarias de los establecimientos. Se considera que no existen razones que justifiquen que el establecimiento no cuente con aseos para el personal independientes de los de las personas usuarias del establecimiento, dado que no consta antigüedad en la explotación del establecimiento como Restaurante, y que no se han expuesto razones técnicas ni se han propuesto mejoras que pueda introducir que ayuden a mejorar la oferta". Argumentaciones del Informe Técnico que son reproducidas en Informe emitido por el Servicio de Ordenación Turística el 3 de agosto de 2012.

Quinto.- Mediante escrito, registro de salida nº 398748, de 6 de agosto de 2012, notificado con fecha 27 de agosto de 2012, se cumplimenta el trámite de audiencia al interesado por plazo de diez días a fin de que pueda alegar y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. Dentro del plazo otorgado en el trámite de audiencia no se formulan alegaciones por el interesado.

Sexto.- Con fecha 6 de septiembre de 2012 se emite Informe Propuesta de la Jefa del Servicio de Ordenación Turística. A la vista del contenido del referido Informe del Servicio de Ordenación Turística, se formula por la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística con esa misma fecha Propuesta de Resolución en el sentido de conceder a la entidad solicitante la dispensa del cumplimiento de la condición mínima prevista en el apartado a).1 del artículo 7 del Decreto 90/2010, de 22 de julio y denegar la dispensa de las condiciones mínimas establecidas en los apartados b).4, c).4, c).5 y c).7 del citado artículo 7 del Decreto 90/2010, de 22 de julio.

Séptimo.- El 7 de septiembre de 2012 se dicta Resolución de la Viceconsejería de Turismo nº 1057 de conformidad con Propuesta de Resolución emitida por la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística el 6 de septiembre de 2012, en virtud de la cual se acuerda "conceder la dispensa del cumplimiento de la condición mínima referida a disponer de salida independiente de la principal para la retirada de basura del local prevista en el apartado a).1 del artículo 7 del Decreto 90/2012, de 22 de julio, por el que se regula la actividad turística de restauración y los establecimientos donde se desarrolla ... toda vez que existen razones técnicas motivadas por las características del establecimiento y su entorno que justifican que el mismo no cuente con la salida solicitada en la presente condición, y denegar la dispensa del cumplimiento de las condiciones mínimas previstas en los apartados b).4, c).4, c).5 y c).7 del artículo 7 del Decreto 90/2012, de 22 de julio, por el que se regula la actividad turística de restauración y los establecimientos donde se desarrolla, ... toda vez que respecto a las condiciones previstas en los apartados b).4 Se considera que no existen razones que justifiquen que el establecimiento no cuente con los mismos dada la existencia de una amplia gama en el mercado, tanto de los electrodomésticos de calificación energética B, como de los tubos fluorescentes y de bombillas que permitan ahorro de energía, tratándose de equipamientos que no demandan obras para su instalación ni espacio para desarrollar los mismos. c).4 y c).5 Se considera que no existen razones que justifiquen que el establecimiento no cuente con los mismos dada la existencia de una amplia gama en el mercado tanto de los dispositivos temporizadores como de sensores de movimiento en luminarias, así como de dispositivos economizadores de agua en fregaderos y lavamanos, tratándose de sistemas de fácil incorporación que no demandan, con carácter general, de obras para su instalación ni espacio para desarrollar los mismos. c).7. Se considera que no existen razones que justifiquen que el establecimiento no cuente con aseos para el personal independientes de los de las personas usuarias del establecimiento, dado que no consta antigüedad en la explotación del establecimiento como Restaurante, y que no se han expuesto razones técnicas ni se han propuesto mejoras que pueda introducir que ayuden a mejorar la oferta". Resolución que se notifica a la parte interesada con fecha 10 de septiembre de 2012, como así consta acreditada en el expediente.

Octavo.- Contra la citada Resolución nº 1057, de fecha 7 de septiembre de 2012 se interpone por el interesado con fecha 14 de septiembre de 2012, recurso de alzada en virtud del cual expone su disconformidad con la Resolución del expediente de Dispensa D-TF-162-12 "por la cual se me deniega la dispensa por incumplimiento de las condiciones mínimas previstas en cuanto a dependencias del interior del expresado Restaurante para un servicio/aseo destinado para uso exclusivo del personal de la empresa" y solicita "dicte Resolución por la que se declare la nulidad o anulabilidad de la misma en materia de Negación de Dispensa".

En defensa de su derecho el recurrente esgrime la siguiente argumentación:

"Que la Comunidad del Centro Comercial donde se ubica el Restaurante no lo permite, alegando el inconveniente que esta obra causaría en el normal funcionamiento de la actividad en dicho Centro Comercial, donde también alude que de producirse dicha reforma se tendrían que tocar las paredes de carga del edificio que constituye el Centro Comercial. Por tanto esta empresa propone: Primero: como en la actualidad se dispone de dos servicios (uno para mujeres y otro para caballeros), efectuar una pequeña reforma y transformar uno de los servicios a mixto, quedando de esta forma el otro para el personal de servicio. De esta manera, se daría cumplimiento a la petición por parte de la Administración de un aseo para el personal de servicio y se acataría la prohibición de no realizar obras ante la negativa de la Comunidad del Centro Comercial. Segundo: que de no haber ninguna solución, se pasaría a reconvertir el Restaurante, en Bar-Cafetería. Previa comunicación a cuantos Centros Oficiales corresponda, y esta será una de las soluciones ante el cierre de negocio o sanción por parte de la Administración".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La Secretaría General de la Presidencia del Gobierno es competente para la resolución de los recursos de alzada que se interpongan contra los actos dictados por la Viceconsejería de Turismo, a tenor de lo establecido en el dispongo tercero, letra d), del Decreto 227/2010, de 18 de noviembre, del Presidente, por el que se delegan determinadas competencias en materia de turismo (BOC nº 231, de 23 de noviembre de 2010).

Segundo.- El recurso en cuestión reúne los requisitos formales determinantes de su admisión a trámite.

Tercero.- El procedimiento ha sido sustanciado de conformidad con lo establecido en el Decreto 90/2010, de 22 de julio, por el que se regula la actividad turística de restauración y los establecimientos donde se desarrolla (BOC nº 149, de 30 de julio de 2010), modificado por el Decreto 27/2012, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Presidencia del Gobierno.

Cuarto.- Lo aducido por el interesado no vendrá a modificar los hechos y preceptos de la Resolución nº 1057, de fecha 7 de septiembre de 2012, recaída en el expediente nº D-TF-162-12, por la que se acuerda conceder la dispensa del cumplimiento de la condición mínima prevista en el apartado a).1 del artículo 7 del Decreto 90/2010, de 22 de julio, y denegar la dispensa del cumplimiento de las condiciones mínimas previstas en los apartados b).4, c).4, c) 5 y c).7 del artículo 7 del citado Decreto 90/2010, de 22 de julio.

De conformidad con lo establecido en el artículo 17, apartado 1 del Decreto 90/2010, de 22 de julio, por el que se regula la actividad turística de restauración y los establecimientos donde se desarrolla "La persona titular de la Viceconsejería de Turismo podrá dispensar, con carácter excepcional y de manera justificada, el cumplimiento de algunas de las condiciones mínimas previstas en el artículo 7 de este Decreto, cuando lo aconsejen razones técnicas, las características del establecimiento, el entorno o la capacidad del mismo, siempre que la valoración conjunta de sus instalaciones, servicios y mejoras que pueda introducir, así lo aconseje", por tanto la concesión de dispensa constituye una excepción a la regla general del cumplimiento de los requisitos mínimos regulados en el artículo 7 del citado texto normativo, que si bien constituye una potestad de la Administración Turística, no puede ser discrecional ni arbitraria sino que debe estar fundada en "razones técnicas, las características del establecimiento, el entorno o la capacidad del mismo, siempre que la valoración conjunta de sus instalaciones, servicios y mejoras que pueda introducir, así lo aconseje".

De la documentación obrante en el expediente de referencia se comprueba como la Resolución que se recurre, basándose en el Informe Técnico, de fecha 3 de agosto de 2012 y en el Informe Propuesta, de fecha 6 de septiembre de 2012 motiva la denegación de la solicitud de dispensa de los requisitos establecidos en los apartados b).4, c).4, c).5 y c).7, del artículo 7 del citado Decreto 90/2010, de 22 de julio, de la siguiente forma: "... toda vez que respecto a las condiciones previstas en los apartados b).4 Se considera que no existen razones que justifiquen que el establecimiento no cuente con los mismos dada la existencia de una amplia gama en el mercado, tanto de los electrodomésticos de calificación energética B, como de los tubos fluorescentes y de bombillas que permitan ahorro de energía, tratándose de equipamientos que no demandan obras para su instalación ni espacio para desarrollar los mismos. c).4 y c).5 Se considera que no existen razones que justifiquen que el establecimiento no cuente con los mismos dada la existencia de una amplia gama en el mercado tanto de los dispositivos temporizadores como de sensores de movimiento en luminarias, así como de dispositivos economizadores de agua en fregaderos y lavamanos, tratándose de sistemas de fácil incorporación que no demandan, con carácter general, de obras para su instalación ni espacio para desarrollar los mismos. c).7. Se considera que no existen razones que justifiquen que el establecimiento no cuente con aseos para el personal independientes de los de las personas usuarias del establecimiento, dado que no consta antigüedad en la explotación del establecimiento como Restaurante, y que no se han expuesto razones técnicas ni se han propuesto mejoras que pueda introducir que ayuden a mejorar la oferta".

Por cuanto antecede, es manifiesta la debida motivación de la Resolución, ahora recurrida, en cuanto a la denegación de la dispensa del cumplimiento de las condiciones mínimas previstas en los apartados b).4, c).4, c).5 y c).7 del reiterado artículo 7 del Decreto 90/2010, de 22 de julio, por el que se regula la actividad turística de restauración y los establecimientos donde se desarrolla, habida cuenta que de la verificación del contenido del aludido acto administrativo se comprueba que se motiva fundadamente y con base al Informe Técnico emitido con fecha 3 de agosto de 2012 por la Arquitecta del Servicio de Ordenación Turística la denegación de la referida dispensa solicitada por el interesado. A tal efecto la Resolución especifica las circunstancias por las que no procede otorgar la dispensa de condiciones mínimas promovida por el interesado, argumentándose debidamente en el mentado acto resolutorio del procedimiento en cuestión y con base a lo establecido en el referido artículo 17, apartado 1, de Decreto 90/2010, de 22 de julio, la inexistencia de razones técnicas, características del establecimiento, entorno o la capacidad del mismo que aconsejen otorgar la dispensa de las condiciones mínimas previstas en los apartados b).4, c).4, c).5 y c).7 del reiterado artículo 7 del Decreto 90/2010, de 22 de julio.

La motivación del acto administrativo es un requisito exigido en el artículo 54.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que está en íntima relación con el artículo 24.1 de la Constitución, que proscribe la indefensión, y que tiene como finalidad que el interesado conozca la razón que impulsa a la Administración a dictar una determinada resolución, para poder impugnar mediante el recurso correspondiente. Con tal finalidad el Tribunal Supremo viene reiterando [entre otras, su Sentencia de 23 de noviembre 1993 (RJ 1993/8790)], que la motivación, como exigencia, no se satisface con cualquier fórmula, sino que es necesario señalar los hechos y las circunstancias concurrentes en términos suficientes para justificar la decisión administrativa, de forma que la misma no actúe de manera arbitraria.

La doctrina jurisprudencial sobre la motivación de los actos administrativos mantiene que al ser esta un proceso lógico y jurídico que conduce a la decisión administrativa, se alza como garantía del administrado. La motivación debe hacerse con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho, ha de ser racional y suficiente como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 9 de junio de 1986) y, por su parte, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 16 de junio de 1982, se refiere a la extensión de la motivación, afirmando que debe tener la suficiente amplitud para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses (STS de 11 de febrero de 1998). La motivación exigible a los actos administrativos presupone necesariamente un razonamiento que permita conocer los criterios esenciales fundamentadores de la toma de decisión, es decir, la "ratio decidendi" determinante del acto, sirviendo así adecuadamente de instrumento necesario para acreditar su conformidad al ordenamiento jurídico aplicable y para facilitar a las partes la propia convicción sobre su corrección o incorrección jurídica, a efectos de los posibles recursos tanto administrativos como jurisdiccionales.

Consecuentemente, la denegación de la solicitud de dispensa contenida en la Resolución, ahora recurrida, está fundada en una motivación técnica razonable y congruente sin que existan, por tanto, indicios de que esa decisión se ha adoptado arbitrariamente por cuanto pudiera carecer de una explicación racional. No concurriendo causa alguna que pueda llevar, como pretende el recurrente, a la nulidad de pleno derecho o, en su caso anulabilidad según lo dispuesto en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

El recurrente centra su defensa manifestando, únicamente, su rechazo por la denegación de la dispensa de la condición mínima establecida en el apartado c).7 del artículo 7 del Decreto 90/2010, de 22 de julio, y no aduce nada en cuanto a las restantes condiciones mínimas, objeto, asimismo, de denegación en la Resolución recurrida. No obstante, los argumentos que mantiene el recurrente para enervar la eficacia de la Resolución recurrida resultan insuficientes a los efectos de poder excluir del mundo jurídico la citada Resolución al no esgrimir razones que desvirtúen las consideraciones técnicas realizadas en el expediente de referencia y que han servido de sustento para la motivación de la Resolución recurrida en los términos antes expuestos.

Por cuanto antecede, procede visto el Informe de recurso de alzada emitido con fecha 8 de octubre de 2012 por la Viceconsejería de Turismo y con base a los fundamentos expuestos, desestimar la pretensión formulada en el recurso de alzada promovido contra la Resolución, dictada por la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 1057, de fecha 7 de septiembre de 2012, recaída en el expediente nº D-TF-162-22, confirmando en todos sus términos la mentada Resolución por ser conforme a Derecho los pronunciamientos contenidos en la misma.

Visto el dictamen nº HAB.I.TUR. 188/12-C, emitido con fecha 16 de noviembre de 2012 por la letrada habilitada de la Dirección General del Servicio Jurídico.

Vista la Propuesta de Resolución emitida con fecha 22 de noviembre de 2012 por el Servicio de Régimen Jurídico de la Secretaría General.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general aplicación,

R E S U E L V O:

Desestimar el recurso de alzada nº 213/12 interpuesto por D. Badayco Pérez González, en su propio nombre, con N.I.F. 78713824G y confirmar la Resolución de la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias nº 1057, de fecha 7 de septiembre de 2012, recaída en el expediente nº D-TF-162-12, manteniéndose, en consecuencia, todos sus pronunciamientos por ser conformes a Derecho.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente a su notificación, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en cuya circunscripción tenga su sede el órgano que dictó el acto impugnado (Santa Cruz de Tenerife), sin perjuicio de cualquier otro recurso que pudiera interponerse.- La Secretaria General, Ángeles Bogas Gálvez.

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